網上投稿
業內動態
中國律師能否演繹傳奇
日期：2007-10-24 作者：當代金融家 閱讀：3,749次
■中國的立法主要是對既往已經穩定發展的經驗歷史的確認過程，而不是一個前瞻的疏通過程。■金融企業都是強勢企業，信息收集能力和風險識別能力都非常強，沒必要由司法部或銀監會為中國的銀行設置選擇律師的條件。
■常在中國聽人說，“法律宜粗不宜細”，我認為，這種立法理念是錯誤的。在金融立法時，一定要宜細不宜粗。
■就跟生產藥品一樣，必須準確說明療效的有效率和治愈率。我們現在的立法狀況，還屬于“中醫看病”，要進一步西醫化。
非傳統業務挑戰中國金融律師
《當代金融家》：金融律師之所以引起本刊的興趣，是因為當前中國的金融創新有個耐人尋味的現象：由于金融法律法規體系在一定程度上出現塌陷，導致大部分創新都是步步逼“宮”，基本在撞著法律法規的紅線前行。中國的金融法治體系之所以落后，背后的成因是否也有金融律師群體發展滯后的問題？
孫志勇：對此，我有兩個觀點：首先，鑒于中國改革開放的步伐比較快，中國的立法主要是對既往已經穩定發展的經驗歷史的確認過程，包括憲法修正也是這樣的確認過程，而不是一個前瞻的疏通過程。迄今為止，中國只有幾個很特別的法，由于特殊原因構成一定的前瞻性，比如說專利法。
其次，中國律師在法律體系建設中所起到的作用，尤其是在立法階段所起到的作用和所擁有的地位還比較有限。國外的律師對立法影響比較大，比如通過選參議員。這種意義上的參與立法，完全不同于律師幫助修改文字的參與。而中國的律師參與立法，迄今還很少進入到起草小組中，僅限于參加小型研討會，提點建議，基本屬于人民群眾咨詢的性質。
我這里談的是整個中國律師業參與立法的現狀。盡管相比起其他市場來，金融市場與法律聯系更緊密，但是中國律師參與金融立法的現狀還沒有實現實質性突破。
《當代金融家》：在您看來，該如何定義金融律師？為什么金融市場是與法律聯系更緊密的市場？
孫志勇：我認為，有關金融律師的定義可以這樣來表述：金融律師提供與金融產品信息相交集的法律信息服務；金融產品信息與法律信息的交集部分，就是金融律師的業務范疇。定義一個職業群體可以有多種方式，最簡單的方式就是定義他們在干什么。為了加深理解，我再分別定義一下金融市場與律師。
■什么是金融市場？從表面看來，金融市場是圍繞貨幣融通、流轉而形成的一個市
場，核心似乎是貨幣。但是我認為，資金流向的配置，市場僅僅是一個載體，其運作核心是信息傳遞。因此，金融市場的運作核心是提供信息的過程。
例如，我們以很低的利息把錢存進銀行，銀行卻以較高的利息把錢貸出去，銀行向我們支付的利息成本，就是銀行掌握貸款客戶資源信息的價格。再比如，我們之所以舍棄8%的打新股的回報，轉而去買僅有3.5%回報率的證券投資基金，甚至基金連保底收益都沒有，那是因為作為個人投資者，信息收集整理的成本很高，為此我們寧肯將打新股與買基金的回報之差看作是信息租金，自愿讓利給基金了。
因此，證券公司和銀行的經營，實質上就是利用信息優勢獲得租金，使市場信息更加對稱，信息流更加通暢，從而獲得它應得的收益。
■什么是律師？中國有關對律師的界定，大約經歷了三個發展階段：
＊在1980年代以前，律師被似乎定義為司法工作者，職業性質與法院、檢察院一樣。
＊后來律師法規經過修改之后，律師被定義為：為社會提供法律服務的法律工作者。這相當于被列入提供法律中介機構服務的范疇。
＊最近這次律師法修改之后，增加了律師要維護社會正義這么一項職責。
從我個人的理解來看，律師提供的是法律信息服務；而且隨著社會分工的進展，在不同信息整合的過程中，律師要維護信息對稱、雙方的法律地位平等以及交易的規范化。從這個意義上說，律師有兩項職責：
第一，律師要給社會的合法性提供一個標準或者實施的過程。包括訴訟，參與談判這些相對比較普通的傳統業務。
第二，在律師整個執業過程中，還要按照法律的規則和原則，
給當事人設計交易方式、交易方案，有時還包括交易產品。也就是說，律師要為一個企業或一個交易實施過程提供框架性的法律解決方案，保障合法性。
所以，由于金融市場是提供信息的，律師也是提供信息的，而且這兩方面的信息流有大量競合，因此，金融市場是與法律聯系更緊密的市場，金融律師所提供的服務也是與金融產品信息相交集的法律信息服務。
《當代金融家》：目前，業內大多將與證券市場、金融機構有關的律師業務看作是金融律師業務。而據我們了解，律師業務又可分為傳統律師業務和非傳統律師業務。您如何理解金融律師的業務范疇？
孫志勇：我傾向于將律師業務分為傳統和非傳統兩個范疇，傳統的金融律師業務包括以下4個方面：
■與貸款相關業務：包括個人貸款和企業貸款。個人貸款包括消費類貸款、車貸、房貸等。企業貸款包括抵押貸款、流動性貸款以及政策性貸款、銀團貸款等。
■與發債相關業務：包括企業債、國債、金融債、外債、政府債。
■與上市相關業務：最常見的是 IPO、增發、配股，轉增。此外，還有中國特色的國有股上市，以及B股、H股相關法律服務。
■與并購相關業務：首先需要申明的是，并購并不一定都涉及金融，尤其在中國，有些并購就是純并購，比如說把中石油的某項資產劃給中石化，這可能是涉及幾百億元的并購大項目，但是并不涉及金融環節，只要國資委下個文就可以解決。但一般來講，并購都和金融相關，主要是兩部分內容會和金融相關：
并購的策劃和測算。例如，由于并購角度不一樣，當在兼并收益下實現市場擴張時，是尋求規模效應，還是協同效應？是裁減員工，還是更新產品？收購之后會有多大收益？為決策者提供的這些金融測算，一般來說，不是由律師來做，通常會請管理咨詢公司或者是投資銀行來做。
交易模式設計。這部分不僅和金融相關，也跟法律相關。比如說換股，是直接花錢還是采取其它方式？是惡性收購還是善意的？再比如說，是否需要過橋資金？是不是要增發配股，是不是要做一些具體的制度安排，如員工持股計劃？在設計這些交易模式的時候，既要考慮合法合規性，也要考慮交易效率和成本，包括稅收。而稅收還可能要分別考慮發股稅收、換股稅收、發債稅收、過橋稅收等等。這些都是兼并重組過程中形成的。
以上 4個方面構成了廣義金融律師的業務范疇。之所以說是廣義金融律師，因為這些業務范疇有一個共性，即都屬于訂合同、審 合同、審資質等一般性的律師業務。如果說中國整個法律體系滯后，法治水平也低，因此將審查貸款合同的業務也算是金融律師業務，也未嘗不可。但是我理解的金融律師業務，與以上這些業務有很大區別。
《當代金融家》：您所理解的金融律師業務是否就是非傳統的金融律師業務？它與傳統律師業務如何區別界定？
孫志勇：其實也很容易界定。我認為，只有那些與金融工程相配套的律師業務，才算是真正的金融律師業務，而從事這種律師業務的律師，才是真正的金融律師，或者說是狹義的金融律師。與金融工程相配套的律師業務有一個突出特點，即主要是與金融產品創新相關的法律服務；而這些金融產品也具有一個突出特點，即以金融衍生產品為核心。目前，律師開始介入的金融工程概念下的金融產品有以下幾類： ■不動產支持證券，或資產收益證券。
■利率、匯率互換產品。
■與期權、期貨、期指相關的金融衍生產品。
■權證交易，包括買權和賣權。以上幾類產品有相當一部分屬標準化合約交易。需要說明的是，標準化合約設計一般是由金融機構自己來做，律師參與更多的是交易制度設計。
《當代金融家》：您是否可以詳細介紹一下，在交易制度設計過程中，金融律師參與哪些環節的工作？
孫志勇：在金融市場交易制度的設計過程中，律師除了參與整體制度框架設計之外，也會參與某些具體交易流程設計。比如，證券交易流程上的如何開戶，如何證明投資者使用的密碼是真實的，如何保障資金安全劃轉，如何做資金劃轉的證據保全，透支之后怎么處置，以委托理財方式做的假借款，到法院后如何認定，等等。在一個交易制度中，流程中的任何環節都有可能發生訴訟，因此，有關交易制度設計中的非訴業務就顯得既瑣碎，又重要。
《當代金融家》：如果現行的中國法律法規不支持新制度設計，應該如何處理？
孫志勇：從理論上說，無論是設計交易制度框架，還是設計交易流程，律師的工作性質都是一樣的，即主要負責創新制度和流程的合法性與合規性。這就涉及到合什么法的問題。
首先，律師要依照中國現行的法律法規。其次，如果中國沒有可遵循的現行法律法規，最起碼不能違反中國現行法律法規中的禁止性規范。再次，在不違反中國現行法律法規的禁止性規范的的前提下，可以借鑒國際慣例。
《當代金融家》：綜觀廣義到狹義的金融律師業務，您近來更關注哪部分律師業務？
孫志勇：我一直在關注狹義的即非傳統的金融律師業務，因為這部分業務與中國的金融安全和宏觀經濟穩定更密切相關。
例如，現在中國有大量的浮動利率不動產抵押貸款，而且相當一部分貸款的期限都在20年到30年之間，會造成銀行流動性不足。如果是在人民幣長期看漲的過程中，問題還不突出。但只要躍過拐點，將會造成嚴重后果。到銀行出現流動性不足的時候，如何補充？現在如果不及早研究不動產支持證券，不搞規范化的銀行貸款打包證券，一旦匯率產生波動，銀行的流動性不足將會引起通貨緊縮或者通貨膨脹，而且都會是惡性的，將給中國經濟造成很大影響。
另外，特別讓我不安的是，中國房地產熱是資金推動性的，即貨幣推動型房地產熱，或者說帶有股市的性質，不像美國的房地產主要是靠消費推動。因此，中國的房地產業只要資金鏈出現問題，就類似于一家券商借款大量持有了某家上市公司的股票，一旦股票下跌，會造成極端損失。而這樣的潛在風險，是可以通過金融工程來化解或緩解的。
此外，中國金融機構在理財層面的綜合經營，正在向縱深推進，也撬動了金融現貨市場和期貨市場以及衍生產品市場的相互融合。而這種融合，主要表現在交易制度的相互交融之中，的確給從未涉足過此類律師業務的中國律師提出極大挑戰，但也引起了我本人的極大興趣。尤其是對利率互換和資產證券化類產品，我有著更濃厚的興趣。
怎樣成為金融律師？
《當代金融家》：作為一名律師，對金融專家都有可能一頭霧水的利率互換和資產證券化產品有興趣，不能不讓人感到驚訝。這是否與您的經歷和學歷有關？
孫志勇：可能是吧。雖然我畢業于北京大學，但我當年在北大學的是物理。我之所以做上了律師，可能因為我在北大讀物理時輔修了法學課程。我之所以對金融律師業務有興趣，可能因為我從入行不久的1997年到現在，10年來一直不斷接手與金融有關的案子。我又之所以對屬于金融衍生產品的互換和資產證券化有濃厚興趣，可能因為從事金融衍生品的產品開發和制度設計，要求有良好的數理基礎，而我的數理基礎還不錯。
這些都只是個人因素。更重要的是我意識到，金融產品創新是大方向，與實物資產和貨幣資產相比，金融資產會逐漸成為主要資產形態。因此，中國的金融市場創新已經到了急需金融律師更多參與的地步，而中國的金融律師群體也存在著巨大上升空間。
《當代金融家》：您是在做了7年金融律師之后，又回北大讀了金融學位。這次以律師事務所高級合伙人的成功身份重回校園，讀書的感受如何？
孫志勇：有多年從業經歷后再重新讀書，真的很好。特別是認真讀一讀基礎的經濟學理論，看問題的視角和以前會很不一樣。我非常欣賞博弈論和傳統經濟學這兩個支柱，一個用來理解微觀運行，一個用來理解宏觀運行。尤其是作為律師，我對張維迎的一句話格外有體會，即“經濟學是關于人類理性行為的學科”。
此外我個人感覺，就經濟學水平而言，如果把從零到頂端分成10級，即使是做了7年金融律師業務的我，在2003年剛回到北大讀金融時，大概只是在“1級”的位置上；而且，當年我還是經歷了1996年到2003年中國股市的一輪暴漲和暴跌，那一個“大三浪”恰好在2003年走完?，F在，我自認為自己的經濟學水平已能達到“4級”水平。系統地學習經濟金融的理論知識，對有志從事金融律師業務的律師來說，太有必要了。
《當代金融家》：當前有一個現實非常嚴峻，即律師是一個與很多專業知識以及很多市場信息都會發生交集的職業，而對一個狹義金融律師的經濟學和金融學知識的要求，并不亞于對他法學背景的要求；而且，國外的金融律師已經是個十分成熟的群體，并開始進入中國尋求拓展機會。面對這種多重且高強度的壓力，您抱以什么樣的心態？
孫志勇：狹義金融律師對中國來說是新生事物，也的確是一個近乎空白的非常高端的業務領域。但是，我們一方面要認真學習，另一方面千萬不要神秘化。從100多年前鞋分成左右腳，到后來車轱轆外面包輪胎，即使在今天看來再普通不過的事務，在當年也都是驚世駭俗的創新。歷史反復證明，任何一個基礎創新或者是觀念創新，雖然在當時都是飛躍性的，但最終會融入人們的日常生活。金融創新也不例外。如今，中國老太太拎著菜籃子已經可以順帶去買股票；日本和韓國主婦已經開始介入像房貸次級債和 MINI期權這種制度設計讓人眼花繚亂的衍生產品交易。
實際上，就中國金融律師的個人素質來說，日常應付多項度動態博弈的本事并不差，手里經常有六七家、七八家的項目一塊在滾，這些項目的法律關系都很復雜，因此我們無須在心態上先自己嚇自己。
《當代金融家》：我們看到，國外有上百年歷史的金融律師群體，近年來已開始兵臨中國城下。盡管出于司法主權的考慮，短時間內國外律師還不能取得中國的律師執業資格在中國境內執業，但是作為一名金融律師，您是否也感到了巨大的壓力？
孫志勇：國外金融律師的水平確實比我們高，這是不爭的事實，主要體現在4個方面；
第一，國外律師所受到的系統法律訓練比我們好。以美國律師為例，很多都是從哈佛、耶魯、芝加哥大學、杜克大學、斯坦福大學這些頂級法學院畢業的，并獲得了J。D。學位。而且，頂級律師事務所還在全球很多大學都建立了基金，優先挑選優秀人才隨時補充律師隊伍。這樣的法學教育背景，使得美國金融律師的邏輯性總體優于我們大多數律師。
第二，國外律師事務所有多年的管理經驗，金融律師業務流程也非常成熟。金融律師業務的流程非常嚴格，設計起來很不容易。而且，這些流程不是十次八次想出來的，而是經過200年的演進過程試錯試出來的一整套規范文本。
第三，國外律師與各中介機構的緊密合作和信任關系是我們所不具備的。這些中介機構有，會計師事務所、房地產評估師、建筑測量師、貸款擔保公司，還包括證券交易所以及公司注冊機構等。國外的律師事務所可以做一個大型并購項目的牽頭人。他們不僅可以協調各方中介機構出具項目評估報告，甚至可以注冊一家公司做項目載體，并在載體上發權證，給今后的合作方預留股權空間。這一切資源，中國的金融律師是無法調動的。
第四，國外律師行業已經有了一二百年的發展歷史，與政府的關系比較緊密，并可以影響立法。
《當代金融家》：在您看來，從事金融律師業務的律師，除了需要具有律師執業資格以外，是否還需要拿專門的金融律師牌照？
孫志勇：我不贊成以除統一律師執業資格之外的方式來管制金融律師的執業準入。理由有兩點：
第一，根據中華人民共和國行政許可法，授予資格都是行政許可；律師法規定，律師在考取司法資格之后，經過一年實習合格獲得律師執業資格之后，就可以在中華人民共和國境內從事律師業務。律師法并沒有對律師的專業性做任何區分。反倒是在律師法修改之后，將證券IPO這一曾經是證券律師資格的牌照取消了。
第二，從經濟學的角度來講，任何管制都會產生兩種效果：第一是限制競爭，第二是滋生腐敗。沒有一段歷史能真正證明，管制最終起了很大作用。一個資格的授予，最后起多大作用？不可能有多大作用。
管制只是過渡性手段。比如說，藥品和食品為什么要進行管制？因為這些產品所面向的廣大人民群眾識別能力差，抗風險能力差，又事關整個社會穩定，所以需要進行管制和審批。這也是政府提供社會公共服務的一個方面。
但金融律師與此不同。金融企業都是強勢企業，動錢少則三億五億，多則幾百億元。這種企業的信息收集能力和風險識別能力都非常強，沒必要由司法部或銀監會為中國的銀行設置選擇律師的條件。如果一家銀行連選律師的能力都沒有，怎么可以相信它能夠給老百姓理好財？
《當代金融家》：假設您是一家銀行，您在選擇律師時會考察哪些方面？
孫志勇：我會主要考察三個方面：首先，這個人要明白，也就是說概念要清楚。講一件事不能把五件事放在一起說，也不能把不同層面的事情說成一層。第二，邏輯要清晰。充分條件和必要條件一定要說清楚；不能瞎說，不能只舉例子，也別引用名人名言，還要把 事情講清楚。第三，還要有一點基礎的數學知識。做金融律師，數學知識非常重要，不能看不懂報表和審計報告。
有這三方面能力之后，至于說學歷背景，并不是最重要，切入實踐后很快可以學出來。
《當代金融家》：如果您的律師事務所招聘金融律師，您會如何考察應聘者呢？
孫志勇：除了前面三個方面外，我還要再考察兩方面。也就是第四方面，他需要有比較好的記憶力。因為有關金融產品，尤其是有關金融衍生品交易的法規實在太復雜了。我要求我們的助理和律師，凡是與案件有關的東西，盡可能做到過目不忘，而且還要求記原文。證據這個東西，不能由你自己來解釋，因為理解不一樣，所以要記原文。第五，要能把與案件相關的所有法律和法規都查出來。這兩方面可以總結為兩句話，有關的事要記住，相關的事要查清楚。
《當代金融家》：一個出色的金融律師應該具備什么樣的素質？他與普通金融律師的區別在哪里？
孫志勇：為了幫助理解什么是出色的金融律師，我先舉一個例子。當前，人民幣升值壓力比較大。此時，一個出色的金融律師會分析出，外資很可能進入中國房地產業以持有人民幣資產；進而，外管局將會嚴格限制外匯落地。同時，他在與外資的談判中立刻會設置比較嚴格的門檻；例如，在合同中約定，現在只收取人民幣，不收取美元。而在幾年前，可能只收部分美元定金就行了。
出色的金融律師與普通律師的最大差別在于，他要對國際政治經濟局勢有正確把握，他可以設計項目的宏觀框架，而不僅僅是制作合同。這樣的宏觀架構能力，不是讀了多少本書、拿到什么學位就自然會有的，而是需要極高的稟賦，同時還要經過長年的司法實踐。
遭遇金融立法軟肋
《當代金融家》：不知您是否注意到了，與股指期貨相關的法規已經浩浩蕩蕩出臺了幾十個，但是股指期貨迄今仍未能推出。中國的金融創新總是法律法規滯后，這次是否又是先行了呢？
孫志勇：股指期貨并不是法規先行，反而應該說，這是一個因管制色彩太濃的法律限制了金融創新的典型案例。股指期貨是在已經決定要做的時候，才回過頭要求法律做修改，否則在中國推出股指期貨，就不具備合法性。主要表現是，在上次修改完的《證券法》里面，幾乎沒有授權性的法律條款，因此根本沒有給包括股指期貨在內的金融制度創新預留出發展空間。
像股指期貨這么重要的金融制度，在中國也算是創新，必須是法律認可了才能推出。常在中國聽人說，“法律宜粗不宜細”，“只要將鼓勵金融創新的字句寫進法律，就可以推出各種金融新產品了”。我認為，這種立法理念是錯誤的。在金融立法時，一定要宜細不宜粗。
以《破產法》為例，我看過香港的破產法，非常明晰，條款清楚地列明一二三四五六七八九十，或者ABCDEFG，都列到Z了，還有可能再接著列出Z1Z2。立法，就是要界定得一清二楚，不能有任何 含糊。而且，相關界定是完全能夠窮盡的?，F在我們立法時，總是強調條款內容和表述要通俗易懂，這種立法指導思想給中國金融創新帶來的不良影響，才剛剛開始顯現。
《當代金融家》：作為一名律師，從金融創新的角度來看，您認為中國金融立法目前存在的最大問題是什么？
孫志勇：整體來講，中國的金融立法管制性太強。政府總是在考慮，金融是經濟的命脈，事關國計民生，因此想把金融風險從根兒上就管制住。實際上，金融管制和金融風險是完全不同性質的問題。對于金融風險的控制，先要讓金融機構按照自己的意愿去作為，同時監管機構通過信息披露和資格審查來加以監督和管理。金融風險不是通過政府的令行禁止所能控制得住的。
什么是創新？簡單說，創新是種改革，改革就會有多種取向。尤其是對于制度創新的立法，首先要明確，不能讓一個金融創新者承擔制度演進過程中的制度責任，但可以讓他承擔道德責任。有了這個指導思想，立法者就不會再揮舞管制的大棒，而是會放松管制，同時加強信息披露，減少內幕交易，不設租尋租。
其實，作為金融監管機構，最重要的職責是監管好信息披露。安然公司出問題就是出在信息披露上，它如何設計衍生工具，如何選擇上市和交易地，那都是企業行為，監管機構無權干涉，美國的監管機構也沒有去干涉。但安然出事以后，美國監管當局立刻圍繞著信息披露以及連帶出來的影響進行處罰。這也是金融監管的核心。
《當代金融家》：隨著金融創新日趨繁榮，由于金融產品創新與立法之間所特有的因果關系，從金融立法過程中已經折射出中國在立法方面的軟肋。在您看來，這個軟肋在哪里？
孫志勇：中國的金融立法軟肋表現在，缺乏從經濟學視角來立法和執法的觀念和意識。具體而言，就是缺乏立法和執法過程中的實證分析。比如，在立法議案形成的過程中，應該先走如下一個過程：建?！蓴祿龉健龌貧w分析→回歸結果與現實例證做比較→調整→再比較→穩定立法。目前在金融市場發達的國家立法，沒有這樣嚴謹的實證分析是立不了法的。因為只有建模和實證分析，才知道立法邏輯是不是有缺憾，覆蓋面是不是廣，此項立法是不是有價值，是不是值得動用政府資源來參與。等等。這就跟生產藥品一樣，必須準確說明療效的有效率和治愈率。我們現在的立法狀況，還屬于“中醫看病”，要進一步西醫化。
滬公網安備 31010402007129號
