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企業上市應注意的知識產權問題
日期：2011-05-01 作者：商建剛林丹蔚 閱讀：11,672次
多家企業因為知識產權問題上市受阻
蘇州恒久，２０１０年招股說明書披露其共擁有專利５項，并列明了這５項已授權專利的信息。但事實上這５項專利均因未繳年費而被終止失效。蘇州恒久因此被證監會要求核查相關問題，至今未能上市。
星網銳捷，在已獲核準首次公開募股（ＩＰＯ）的情況下公告稱，公司自查發現部分實用新型專利和外觀專利存在因未續繳年費等原因已被終止，亦有部分正在申請的專利在審查階段發生變化，其法律狀態與招股意向書內容存在差異，決定暫緩Ａ股發行。
新大新材，因與河南醒獅的專利權糾紛被暫緩上市。
吉林永大，因與伊頓公司簽署了《共用品牌許可協議》，被授權使用世界知名電氣品牌“ＥＡＴＯＮ”，被證監會認為其自身不具備完整的業務體系和直面市場獨立經營的能力。
山東信得科技，首發申請未獲通過，原因在于該公司許可其實際控制人濰坊信得無償使用其所有商標１年，發審委認為其關聯交易定價不公允，損害了擬上市公司的合法權益。
據最新數據統計顯示，僅２０１０年，國內就有６１家上市公司因知識產權信息披露問題，在上市途中遇阻被否。如今，無論上市成功與否，無論是境內擬上市公司或境外擬上市企業，無論是主板上市企業還是創業板、國際板上市企業都不應該忽視知識產權的作用，否則知識產權將越來越多地成為企業上市時的一塊短板。
境外企業來華上市應注意的知識產權問題
１．做好知識產權規劃
大多數的公司在上市前沒有考慮無形資產的規劃，根據《首次發行股票并上市管理辦法》第三十七條第五項和《首次發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》第十四條第三項的規定，無論是在主板發行上市的公司還是在創業板發行上市的公司，若“發行人在用的商標、專利、專有技術以及特許經營權等重要資產或技術的取得或者使用存在重大不利變化的風險”，則構成其發行上市的實質性障礙，可能導致無法順利上市或上市后違反承諾或出現侵占上市公司利益事件。如上文提到的蘇州恒久、星網銳捷、新大新材均因此而影響了上市的進程。
我們建議，公司應聘請專業知識產權律師、專家對擬上市公司準備使用的無形資產的權屬和法律狀態進行審查，使公司股票順利發行，按計劃上市，避免因無形資產糾紛影響公司的上市融資進度。
?穴１?雪．確認無形資產要素
確定應該規劃的無形資產要素。專利權、商標權、廠商名稱、技術秘密、經營秘密等無形資產要素，都應該列入規劃的范圍之內。特別是上市公司的名稱，是經濟實體的第一筆無形資產，一般公司的名稱只要公司的工商行政管理部門批準就可以了，但上市公司還要經過社會公眾股東的認可。例如，２００３年富通昭和的名稱是國家工商行政管理部門批準的，國家證券管理部門批準其計劃發行４０００萬Ａ股，每股定價４．８８元，預計募集資金１．８５億元。
但是，該公司名稱就是因為有“昭和”兩字與日本侵華時代天皇的年號相同，被社會公眾質疑和譴責，該公司至今都沒有上市。
?穴２?雪．確定無形資產的權利狀態
知識產權相對于傳統上的有形資產，尚屬新生事物，而且極具專業性和復雜性，比如擁有專利證書并不代表該專利持續有效，如果未繳年費維持將被終止；比如商標申請與獲得注冊商標屬于截然不同的法律狀態等。因此，若上市公司對于有關信息掌握得不精確，就很容易出現前文提及的蘇州恒久、星網銳捷、新大新材等公司的情況。
我們建議擬上市公司在上市前對已有的無形資產的法律狀態、存續年限、法律風險等進行一個整體的評估與規劃。
?穴３?雪．規劃無形資產進入上市公司的計價
發起人的無形資產進入上市公司應該明確收費還是免費無償使用；如果免費，是永久還是短暫；如果收費，是一次還是分期；收費計價方式是絕對額收費還是相對額收費；交換的方式是股份還是現金。
根據國家知識產權局網站公布的案例，一家擬上市公司就是因為與實際控制人在商標交易中的定價被發審委認為其關聯交易定價不公允，損害了擬上市公司的合法權益而被否決上市。
除了以上比較重要的知識產權規劃的內容外，擬上市的公司也應當根據公司未來經營的模式確定無形資產進入公司的方式等。
2.準確披露公司知識產權信息
上市公司信息披露的準確性原則要求對外披露信息的內容須與實際相符，無誤導性陳述。一些上市公司擔心利益受到不利影響，對不利信息的披露避重就輕，或玩弄文字游戲。
比如，2007年阿里巴巴赴港上市時，其招股說明書中將已經出現的“阿里巴巴”商標爭議風險，描述為“可能出現”，遭受媒體質疑。
南開越洋公司2010年2月4日發布公告，宣稱漢王科技2010年的招股說明書“故意將天津高院關于管轄權的判決說成是南開越洋起訴被駁回，誤導公眾以為‘漢王科技侵權糾紛’已了”。但事實真相是，天津高院并未對侵權案件本身做任何判決，而只是通過管轄權裁定將案件轉至香港仲裁。
雖然目前我們沒有發現其因此而受到中國證監會處罰，但這實際上是嚴重違反有關信息披露的相關規定的。根據目前對于“國際板”的相關規則報道，“國際板”規則將主要參考境外有關規則。我們建議境外企業來華上市還應當準確披露公司知識產權信息。
３．及時披露公司知識產權信息
上市公司信息披露的及時性原則要求在法定時間內及時完成對外信息披露，但目前來看很多公司并沒有做到這一點。
如華誼兄弟２００９年年報披露的公司商標注冊情況顯示，截至報告期末?穴指２００９年年底?雪公司注冊或待審的商標標識“華誼兄弟”、“ＨＵＡＹＩ－ＢＲＯＴＨＥＲＳ”、“ＨＹＢＲＯＴＨＥＲＳ”共計３６件。但檢索商標局官方網站發現，截至２００９年年底，華誼兄弟一共申請了５ｌ件商標，可見華誼兄弟并未及時披露包括２００８年１１月即已申請的“非誠勿擾ＩＦＹＯＵ ＡＲＥ ＴＨＥ ＯＮＥ”等商標。
４．真實、準確披露知識產權信息
根據《上市公司信息披露管理辦法》第二條的規定，信息披露義務人應當真實、準確、完整、及時地披露信息，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。由于知識產權本身的復雜性、虛擬性，目前有關企業有意無意披露了可能導致誤讀的知識產權信息。
比如有的上市公司對本公司及其控股子公司的知識產權信息合并披露，但又未相互區分或分別介紹，導致無從觀察上市公司及其控股子公司各自擁有的知識產權情況；部分公司習慣于避重就輕地披露有關知識產權訴訟。
江漢石油鉆頭股份有限公司?穴０００８５２江鉆股份?雪董事會于２００８年５月２９日發布“重大訴訟公告”披露，稱因自然人幸發芬侵犯公司商業秘密一事引發訴訟，雖然公司將侵犯商業秘密罪所涉的刑事案件完整清晰地進行了表達，但對于訴訟標的以及更大的知識產權民事糾紛案件卻只字沒有披露。
中華人民共和國國家知識產權局在《上市公司知識產權信息披露質量分析》中也特別提及，中國平安２００７年招股說明書只是籠統地披露了截至２００６年９月３０日，公司及控股子公司已取得注冊商標共１６９項。
５．完整披露知識產權信息
由于知識產權權益是公司發展的重要信息，上市公司還應當完整地披露知識產權信息———包括披露知識產權權益獲得、喪失、轉讓的信息。
一般來說，對于知識產權獲得方面的信息一般公司都會及時披露，如濮陽濮耐高溫材料?穴集團?雪股份有限公司?穴００２２２５濮耐股份?雪能夠及時公布企業獲得專利權的信息。２００９年６月２４日該公司發布公告：該公司獲得了兩項發明專利；２００９年９月１日該公司又發布公告，該公司獲得國家知識產權局頒發的三項實用新型專利證書。
但一些公司對于失去的知識產權不會履行披露的義務，如中國寶安集團股份有限公司?穴０００００９中國寶安?雪２０多個“寶安”商標因到期未續展，被國家商標局撤銷，未見該公司發布公告。無獨有偶，深圳中恒華發股份有限公司?穴００００２０深華發Ａ?雪約１０個商標失效，也未見該公司發布公告。
６．謹慎處理與股東的知識產權關聯交易
根據《上海證券交易所關于上市公司收購母公司商標等無形資產信息披露問題的通知》的規定，對于申請發行上市的公司，如果大股東沒有將商標所有權轉讓給股份公司，證監會要求必須采用以下兩種處理方式中的一種：
第一，在發行前大股東應將商標所有權?穴有償或無償?雪轉讓給發行申請人，如果在發行前無法完成轉讓程序，雙方在發行前應首先到商標轉讓主管部門登記，隨后公司在招股說明書中承諾完成期限；
第二，對大股東授予發行申請人永久?穴有償或無償?雪商標使用權的情況，要求大股東在招股說明書中承諾“允許發行人對商標擁有永久無償使用權或將商標無償轉讓給股份公司；以后如果向第三方轉讓，應以保證股份公司無償使用為前提。”對已經上市的公司，證券監管部門要求在接受大股東轉讓商標時，應該嚴格按照有關針對關聯交易的規定，請獨立的財務顧問發布獨立財務顧問報告并披露商標權這項無形資產的攤銷年限及對上市公司未來經營的影響等工作。
７．妥善對知識產權進行估值
根據《首次發行股票并上市管理辦法》第三十三條第四項的規定，在主板發行股票并上市的公司，其“最近一期末無形資產（扣除土地使用權、水面養殖權和采礦權等后）占凈資產的比例不高于２０％”。
依據這一規定，知識產權占凈資產的比重不能高于２０％，否則就不符合在主板發行上市的條件。當然，這一限制性規定僅僅是針對在主板發行上市的公司作出的，對在創業板發行上市的公司并沒有類似的限制性規定，這是由于在創業板發行上市的公司本身就具有高風險、高成長性的特點。
對于主板上市的企業之所以作出這樣的規定，主要是基于無形資產這一“無形”性特點。盡管知識產權等無形資產是企業核心競爭力的體現，但是，其價值的大小很難量化，而且隨著市場環境的變化，又有被新的技術取代的風險，使原有的知識產權變得一分不值。因此，如何對知識產權進行妥善的估值，也是擬上市公司需要關注的問題。中國證監會會計部主任孫樹明在世界評估組織聯合會第四屆評估師大會間隙接受中國證券報記者采訪時表示，“對無形資產進行評估，依靠傳統的資產評估方法可能不能完全反映創業板上市公司的真實價值。為此，需要資產評估行業認真研究如何合理評估無形資產的價值，進而對企業進行定價”。
知識產權價值與該知識產權的原創開發成本和產權登記及權利維護等費用額之和不必然相等。由于知識產權產生的特殊性和形成過程的復雜性以及其價值的內斂性（其價值不便從外觀上判斷，主要體現在其使用過程中所產生的未來預期收益中?雪，其價值往往難以用社會必要勞動時間來衡量，成本法一般不宜作為評估知識產權的方法。
如果委托評估的知識產權有（或有類似的）足夠數量的正常市場轉讓（所有權轉讓或使用權轉讓）或許可交易案例，而這些交易案例均為正常交易或可修正為正常交易，且這些交易案例資料均易合法取得，這類的交易市場價格可以作為評估依據。
但實際情況是，知識產權的交易各方往往不愿意披露相關交易的細節，特別是交易的價格等，常見的知識產權評估方法為收益法。在選取收益法進行評估的過程中，實踐與理論研究中，普遍認為有以下問題需要注意：
?穴１?雪．收益期限的設定
毫無疑問，知識產權的收益性取決于其專用性、排他性，對于工業知識產權收益能力，技術的先進性、完善性也是很大的決定因素。技術的先進性對于工業知識產權的影響可以說是決定性的，可以瞬間將某一知識產權收益期限變為零。
目前，我國知識產權的法律對大部分知識產權約定的保護期為１０至２０年。而根據統計數據顯示，在商業化過程中一項知識產權的經濟壽命僅為５至１２年。
因此，在對知識產權的有效收益年限進行預估時，應當考慮以上的因素，委托有關知識產權專業機構對待評估知識產權進行檢索和分析，以確定比較合理的知識產權收益期限。
?穴２?雪．收益指標的選取
在收益法評估實踐中一般采用凈利潤或現金流量的收益指標。無論在選取任何一種收益指標對知識產權進行價值評估時，都應當注意到知識產權自身并不能單獨創造出巨大的利潤，故須將其他有形資產的功效所產生的現金流分離出來。常用的分離方法有：割差法、超額收益法、分成率法。
相關法律法規
為了便于讀者對有關知識產權披露問題的理解，我們整理了部分與上市公司知識產權（無形資產）披露、估價有關的法律法規名稱，供讀者參考：
《上市公司信息披露管理辦法》；
《中國證券監督管理委員會股票發行審核委員會審核工作指導意見》?穴２００４年１月２０日證監法律?眼２００４?演９號?雪；
《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第１１號———上市公司公開發行證券募集說明書》?穴２００６年５月８日證監發行字?眼２００６?演２號?雪；
《信息披露規范第ｌ號———招股說明書》?穴２００６年５月１８日證監發行字?眼２００６?演５號?雪；
財政部頒布的２００６年《企業會計準則第６號———無形資產》和配套的《企業會計準則第６號———無形資產應用指南》；
２０００年１２月上海證券交易所頒布的《上海證券交易所關于上市公司收購母公司商標等無形資產信息披露問題的通知》；
《深圳證券交易所關于規范上市公司和關聯人收購商標等無形資產信息披露的通知》；
《公開發行證券的公司信息披露編報規則第１７號———外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》；
《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第２８號———創業板公司招股說明書》（簡稱２８號準則）
(作者單位：北京大成律師事務所上海分所）
滬公網安備 31010402007129號
