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香港準許第三者資助仲裁 對“一帶一路”爭議解決的影響

2018年第01期    作者:毛茅    閱讀 14,270 次

中國企業受益于“一帶一路”戰略帶來的巨大機遇，面臨項目構架復雜、法律環境多元化的全新挑戰。以基建工程為例，發生的爭議通常由多層次爭議解決合約條款約束，最終以仲裁方式解決。由于仲裁結果具有不確定性，仲裁過程占用資源或現金流，爭議一方當事人需要承擔風險。第三者資助仲裁或許能夠解決這一難題。

第三者資助仲裁是國際商事仲裁的新趨勢。簡單來講，仲裁一方當事人與出資第三者訂立資助協議以分擔仲裁的費用及分享勝訴所得，受資助方可以控制開支、規避風險，出資第三者資助有勝訴理據的爭議取得收益，第三者資助的存在亦會鼓勵雙方達成和解，從而達到多贏的局面。

香港現行助訟及包攬訴訟的普通法原則規定，除某些特定情況以外，第三方人士不得資助訴訟一方當事人，亦不可以此換取部分勝訴所得。香港終審法院在Unruh v Seeberger [2007] 10 HKCFAR 31一案特意將上述普通法原則是否適用于在香港進行的仲裁這一問題留待處理。有鑒于仲裁的商業化發展及其他普通法地區廢除助訟及包攬訴訟原則的情況，2015年10月至2016年10月期間，香港法律改革委員會就該問題進行公眾咨詢并發表最終報告。2017年6月，《2016年仲裁及調解法例（第三者資助）（修訂）條例》（后稱《第三者資助條例》）于立法會通過，現已部分生效。

《第三者資助條例》概覽

《第三者資助條例》新增香港法例第609章《仲裁條例》第10A部分，主要豁免第三者資助香港仲裁在普通法助訟及包攬訴訟原則下的責任，并制定相關措施及保障。現已生效的條文有關定義及實務守則 ，有待公眾咨詢制定《實務守則》具體內容，下一階段預期會生效豁免普通法刑事及侵權責任、準許披露仲裁信息及強制披露第三者資助的條文。

《第三者資助條例》定義廣泛，可受資助的費用涵蓋香港仲裁及非香港仲裁在香港提供服務的費用，適用程序涵蓋仲裁衍生的法院程序、緊急仲裁程序及調解程序，認可的資助包括金錢或非金錢的其他財務協助，受資助方包括尚未開始仲裁的潛在當事人或已經完結仲裁的當事人，出資第三者亦有類似的廣泛定義。出資第三者需要避免利益沖突，即除資助協議外在該仲裁中沒有其他受法律承認的利益，而且代表仲裁一方當事人的香港執業律師或其他地區的合資格律師不受第10A部分豁免，不能提供第三者資助。

與出資第三者較為寬松的門檻相呼應的是“輕觸”式的規管，《第三者資助條例》引入政府指定的咨詢機構以制定《實務守則》規管出資第三者及潛在出資第三者，列明《實務守則》擬覆蓋的范圍，例如確保足夠最低資金、避免利益沖突等。

保留違反公共政策合約條文

《第三者資助條例》修訂《仲裁條例》第10A部分第98M條規定，豁免第三者資助仲裁的普通法刑事及侵權責任的條文不影響法律認定合約是否違反公共政策或因其他原因非法的原則。普通法下違反公共政策的合約是無效合約，不能被法院執行。換言之，助訟及包攬訴訟的普通法原則對于決定合約是否違反公共政策而無效仍然相關。

普通法助訟及包攬訴訟的原則有悠久的歷史，原是出于公共政策的考慮而衍生。不同時代對于公共政策的目的和要求有不同的理解，因此助訟及包攬訴訟的定義和適用范圍亦隨之發生變化。香港終審法院在Unruh一案中作出有趣的比喻，認為助訟及包攬訴訟原則的發展實際上是根據現代公共政策“切離”某些行為不承擔責任，“用例外和限定作出修補”（見第99段）。法院作出四點指引：第一，關于助訟及包攬訴訟的傳統政策在需要作出限定的前提下仍然適用，即反對“過分干涉”訴訟，尤其反對包攬訴訟的“分贓”目的或賭博性質；第二，即使資助符合廣義的定義亦不一定構成助訟或包攬訴訟，需要考察事實的全部是否構成對法庭程序的正直性的真正風險；第三，需要考慮相反的公共政策，例如提供司法途徑或共同利益，以作出平衡考慮；第四，不能混淆其他相關政策，例如對弱勢訴訟者的不當剝削或利益沖突（見第100-103段）。換言之，資助是否構成助訟或包攬訴訟而違反公共政策，需要考察整體情況，考慮是否符合案例法已確立的例外情況，以及是否構成對法庭程序的正直性的真正威脅而抵觸現代公共政策。

助訟及包攬訴訟的普通法原則有三項案例法已確立的例外情況，除上述法院指出的兩種相反的公共政策外，第三項個別破產信托的例外不適用。《第三者資助條例》規定出資第三者對于仲裁不能有除資助協議以外的受法律承認的利益，即共同利益的例外不適用。換言之，案例法已確立的例外只有提供司法途徑一項可能適用《第三者資助條例》豁免的資助。第三者資助仲裁不必然要求仲裁一方當事人沒有其他司法途徑，仲裁一方當事人完全可以有足夠資源但出于規避風險的考慮而尋求第三者資助，因此表面上不符合提供司法途徑的例外。鑒于司法實踐中依賴提供司法途徑例外的情況少，這一問題尚存在不確定性。

法院亦會考慮資助是否構成對法庭程序的正直性的真正風險而違反現代公共政策，并作出價值判斷。以Unruh一案為例，涉案合約由仲裁一方當事人公司的股東與第三方簽署，約定該股東轉移涉仲裁公司的股份給第三方控制的公司并盡其最大努力協助仲裁，作為回報第三方承諾支付該股東仲裁勝訴后的部分所得。基于該股東在仲裁中有真實商業利益的事實認定，法院判定該股東作為證人參與仲裁不是虛假的或可能對仲裁程序的正直性構成真正風險。

《第三者資助仲裁》第98M條采用了類似英國《1967年刑事法》第14(2)條的措辭，因此英國案例法的推理過程亦有參考價值。英國最近案例稍微不同地表述助訟及包攬訴訟的公共政策考慮為“全面考察該合約以決定其是否削弱司法的純潔性或腐化公共司法”（例如Sibthorpe and another v London Borough of Southwark [2011] EWCA Civ 25一案）。由此可見，香港及英國法院使用酌情權作出價值判斷，現時的趨勢是寬泛界定現代公共政策以限制普通法下助訟及包攬訴訟的原則范圍，實際上傾向于承認商業化資助協議的一般有效性。這一問題仍有待司法實踐確認。

結語

《第三者資助條例》現已部分生效，待公眾咨詢制定《實務守則》。《第三者資助條例》保留了助訟及包攬訴訟的法律認定合約是否違反公共政策的原則，案例法已承認的例外情況可能不適用《第三者資助條例》豁免的商業性質的第三者資助，香港案例法基于對現代公共政策的寬泛理解一般不會影響資助協議的合約效力。這一問題仍有待案例確認。

香港準許第三者資助仲裁有助于仲裁一方當事人合理規避風險，推動了第三者資助仲裁商業化、產業化、專業化的發展，通過向國際仲裁使用者提供最佳的國際標準以鼓勵國際商事仲裁的使用者選擇香港作為仲裁地或者仲裁服務提供地，有利于香港仲裁程序公平、高效地運作，增強了香港作為國際仲裁中心的地位。

毛茅

香港執業大律師，香港大律師公會大中華事務委員會成員。

執業方向包括建筑工程糾紛（訴訟及仲裁）。