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我國企業在海外投資進程中 面臨的風險及應對建議

2020年第02期    作者:文│邵開俊    閱讀 14,248 次

一、我國企業海外投資現狀

自2013年秋習近平總書記提出共建“一帶一路”重要倡議以來，我國一直在大力推動國內企業對外投資的步伐，鼓勵國內企業“走出去”。但根據商務部對外投資和經濟合作司于2019年9月5日發布的《2019年1—7月我國對外全行業直接投資簡明統計》所示，2019年1—7月，我國對外全行業直接投資4664.9億元人民幣，同比增長2.1%（折合686.4億美元，同比下降3.5%）。另有該司于同日發布的《2019年1—7月我國對“一帶一路”沿線國家投資合作情況》顯示，2019年1—7月，我國企業在“一帶一路”沿線對新加坡、越南、老撾、巴基斯坦、阿聯酋、馬來西亞、印尼、泰國、柬埔寨等52個國家進行非金融類直接投資79.7億美元，同比下降6.8%，占同期總額的12.5%。

導致上述對外投資態勢下降的原因有多個方面，其中之一是近年來，我國“走出去”的企業因不熟悉投資所在國的法律法規而遭受投資所在國的處罰，或因自身不合規行為遭受世界銀行集團（“世行”）等國際組織實施的制裁，或因無法準確識別、評估項目風險而造成的投資損失，在很大程度上也讓很多計劃“走出去”的企業望而生畏，放慢了“走出去”的腳步。

二、我國企業海外投資面臨的相關風險

（一）企業自身內部風險

1.企業內部尚未形成健全的投資決策體系

投資決策是企業決定并實施“走出去”計劃前的關鍵環節。但實踐中，不少企業存在以下情況：（1）忽略市場調研，未能充分地掌握真實客觀的市場數據；（2）在投資可行性研究報告編制完成前，企業就已作出了相應的投資決策，出現本末倒置的情況；（3）未委托有經驗的第三方專業機構協助推進盡職調查和可行性研究工作等。出現以上情況的結果就是企業在大力推進投資項目后，即使完成了相關合同等法律性文件的簽署，也會因前期缺少系統的投資決策及信息收集工作，導致項目無法推動，最終造成投資失敗。

2.企業尚不熟悉國內監管審批流程

企業進行海外投資，除應有健全的投資決策體系外，還應熟悉國家的投資審批體系。我國企業海外投資須經歷的審批體系大致分為兩部分，一部分為國家發展和改革委員會（“發改委”）的投資核準備案體系，另一部分為國家外匯管理局的外匯審批體系。如涉及國有企業，國務院資產管理委員會（“國資委”）還需對投資價格的評估進行監管；如涉及特殊行業，還需通過相關行業主管部門的審批等。實踐中，企業因事先未掌握審批流程和體系，缺乏全盤考慮，以致很多企業臨時準備審批所需資料，導致投資項目由此擱置或錯過最佳投資時機。同時，企業試圖規避監管或事后再想辦法補救的僥幸心理也給海外投資埋下了巨大的隱患。

3.企業缺乏對境外投資合規風險的準確識別和評估

隨著各國政府的監管加強和國際組織聯合制裁的推動，合規與否已然成為企業海外投資成敗的重要因素之一。目前，國內企業管理層往往重盈利輕風控，未能準確地識別和評估合規風險，未能有效采取規避風險的措施，最終可能會造成投資失敗或遭到巨額罰款，甚至面臨世行等國際組織的制裁，喪失參與國際投資項目的機會，給企業的發展和商譽帶來重創。

（二）企業外部環境風險

1.東道國監管風險

此風險大致分為三類：一是市場準入。多數國家在市場準入方面按照行業分類劃分為禁止、限制和鼓勵類。另外，有不少國家采用 “負面清單”模式，除明確禁止和限制投資的領域外，其他均屬于外資投資準入領域。二是當地法律。某通訊股份有限公司就是一個較為典型的案例。該公司在了解美國針對伊朗等國家的出口禁令后，仍繼續開展相關業務，以致后來遭受了禁令制裁。三是國家安全。許多國家都建立了外商投資的國家安全審查制度，并逐漸成為東道國排除競爭的手段。國家安全審查對企業海外投資的影響十分顯著，當中國海洋石油集團有限公司（以下簡稱“中海油”）提出以185億美元要約全資收購美國優尼科公司時，美國國會以國家安全為由提出爭議,最終中海油被迫放棄了此次收購計劃。

2.勞動用工風險

在海外投資中，基于東道國對外商投資企業的要求，或是企業需在當地進行施工建設，都不可避免地需要雇傭東道國居民。由于中外勞動法律制度一般都有著明顯的差異，如未能充分了解當地勞動法律而貿然雇傭東道國居民，則極易引發勞動用工風險。另外，不少國外工會在企業中有著較大的話語權及規則制定權，此問題也應引起企業的高度重視。

3.國際組織制裁風險

世行制定了《世界銀行誠信合規指南》，規范各種與世行有關的經營行為,防止腐敗并建立違規的制裁體系。目前，在國際組織制裁手段中，最為嚴厲的是亞洲開發銀行、美洲開發銀行、非洲開發銀行，歐洲復興開發銀行、世界銀行實施的聯合制裁，永久地取消被制裁企業參與以上五家銀行的任何投資項目。自2018年1月1日至2019年7月31日，世行針對我國企業及個人實施的制裁達700余項，其中因“業績造假”“資質造假”等欺詐行為而受到制裁的情況居多，且制裁一經做出，除被制裁的企業本身外，其關聯公司很可能被連帶制裁，也無法參加世行投資的項目。近年來，我國“走出去”的企業因缺乏合規意識，存在不合規的經營行為而被世行制裁的數量呈現增多的趨勢。

三、相關風險的根本成因

（一）企業法治觀念淡薄，合規管理不到位

目前，國內企業的法治觀念較前些年相比已有較大的提升，但仍存在以下問題：一是企業管理層大多重盈利輕風控，對合規的理解不夠充分，導致企業合規管理部門缺乏企業資源調配能力，得不到其他部門的支持，在合規工作的推動方面缺少強有力的保障，風險管控工作無法有效開展。二是企業管理層在合規工作方面重形式輕落實，以致企業內部整體對合規工作的重視度不高，對不合規的經營行為可能造成的后果認識不足，導致企業經營不合規的現象履有發生。

（二）企業風險意識欠缺，風控體系不健全

在激烈的國際市場競爭中，提升企業核心競爭力的主要路徑之一是提升企業的合規水平，提高企業的風控能力。但實踐中，國內企業大多把資金、技術和市場等作為提高企業核心競爭力的主要路徑，而忽視了企業合規水平的提高，缺乏建立健全風控體系的意識，以致企業在風控方面的能力較為薄弱。因此，國內企業在決定“走出去”之前，未能對投資所在國的法律進行充分地了解，未能對海外投資的可行性進行全面地評析，以及國內企業在“走出去”之后，未能重視企業合規體系的建設，未能遵守投資所在國和相關國際組織的監管規定，導致企業最終海外投資失敗或遭受各類制裁也就不足為奇了。

（三）企業專業人才短缺，法務團隊不完善

隨著國際組織及各國政府在企業合規監管方面的力度逐漸加大，如何面臨合規風險以及如何實現合規引起了越來越多的關注，國際海外市場對于企業法律人員在數量及專業上的要求也日益增強。然而，目前“走出去”的國內企業中擁有像中國東方航空公司那樣強有力的法務團隊并不多見。此外，大多國內企業的法務人員在處理投資、涉外等綜合業務時的專業性普遍還不高，對企業決策的參與度及風控作用的發揮存在一定的局限性，法律專業的支撐保障作用尚顯不足。

四、如何規避相關合規風險

（一）增強法治合規意識，強化企業合規管理

2017年5月23日，習近平總書記主持召開中央全面深化改革領導小組第三十五次會議，會議指出：“規范企業海外經營行為，要圍繞體制機制建設，突出問題導向，落實企業責任，嚴格依法執紀，補足制度短板，加強企業海外經營行為合規制度建設，逐步形成權責明確、放管結合、規范有序、風險控制有力的監管體制機制，更好服務對外開放大局。” 2017年12月29日，《合規管理體系指南》國家標準經國家質量監督檢驗檢疫總局、國家標準化管理委員會正式發布。2018年11月2日，國資委印發了《中央企業合規管理指引(試行)》，2018年12月26日，國家發改委等七部委聯合發布了《企業境外經營合規管理指引》。兩份指引分別為央企及境外企業開展合規管理工作提供了明確的操作指引，對所有海外投資企業的合規管理工作有著重要的引領作用和指導意義。意識不到的風險，是最大的風險，只有不斷增強企業合規管理意識，才能讓企業在合規中持續健康發展。

（二）建立合規管理架構，完善合規管理體系

《世行合規指引》與《中央企業合規管理指引(試行)》《企業境外經營合規管理指引》對企業合規管理架構的建立提出了明確要求。國內企業可依據上述合規指引，結合自身發展特點，搭建覆蓋決策層、管理層、合規部門、業務部門以及海外子公司等的合規管理組織架構，賦予合規部門調動企業內部資源的能力，加強合規部門與其他部門間的協同，在企業內部建立完善的合規管理體系。企業應加強員工的合規培訓，將合規意識滲透到每個崗位中，融入到員工行為中，在企業內部形成合規經營的文化氛圍。

企業合規管理體系應擁有自我發現、分析和完善的風險預警機制、風險識別機制和持續改進機制，應根據環境的變化收集風險信息，全面動態地識別合規風險，針對風險制定防控措施，并對措施的有效性實時監測，及時進行改進。對于海外投資企業，特別是集團公司，不但應建立健全合規管理體系，還應建立海外風險防控體系，要加強不同項目間的橫向溝通協同和集團的縱向統籌引領，實現各個項目的風險防控和集團風險管控的有機結合。

（三）加強法律人才配備,實現內外部有效聯動

目前，很多國內企業未設立獨立的法務或合規部門，或即使設立，部門也大多是1至3人，這顯然與國內企業“走出去”的國際大環境及企業合規體系建設的需求是不符的。因此,企業應加大力度充實法務團隊，提升風控的能力。同時，《企業境外經營合規管理指引》要求企業境外經營合規管理覆蓋境外所有業務領域、部門和員工,并重點對企業在對外貿易、境外投資、對外承包工程及境外日常經營等四個方面提出了合規要求，具體包括全面掌握市場準入、投標管理、項目履約、反腐敗等方面的要求。以上合規要求是企業法務人員難以獨立完成的，因此，企業應根據業務需要，與第三方專業機構如咨詢機構、會計師事務所、律師事務所等展開緊密合作，在海外投資的全過程中充分發揮第三方專業機構的作用。

五、充分發揮律師在規避相關合規風險中的作用

    營造合規氛圍、搭建合規架構、健全合規體系、儲備合規人才并非是企業在一朝一夕就可以完成的工作。因此，在合規風險的規避和把控上，國內企業在“走出去”的過程中應充分借助和發揮具有豐富涉外業務經驗的律師的作用。

（一）提高風險識別能力，把控企業合規風險

規避合規風險的前提是對風險的準確識別，只有在準確識別出企業發展中可能面臨的風險后，才能有針對性地對風險進行充分評析，繼而采取有效的措施來規避風險。所以，及時準確地識別出風險是首要前提，而能否及時準確地識別出風險，主要依靠的是實務經驗的累積。目前，由于企業法務人員的工作多數以企業的主營業務為核心來開展，因此，企業法務人員普遍存在著業務內容單一、實戰經驗不足的情況。而律師由于服務的企業較多，且因企業的類別和業務內容各有不同，企業在經營管理過程中遇到的風險的特點和性質也各不相同。因此，律師在執業過程中積累了大量的訴訟及非訴訟的實務經驗，能夠較為及時準確地識別出企業在生產經營中面臨的風險，為企業擬定切實可行的防控措施。

（二）完善企業合規體系，保障合規制度有效運行

由于企業各部門的職能不同，工作關系錯綜復雜，而企業法務人員作為企業內部人員，在構建企業合規體系和制定合規制度時可能存在著顧此失彼的情況，使得合規管理工作難以推進。為避免以上情況發生，企業在建設合規管理體系和制定規章制度時，可直接聘請律師為企業構建合規管理體系和制定規章制度。同時，企業法務人員應對企業合規管理工作及規章制度的落實情況定期向律師反饋，及時對難以落實到位的制度措施進行糾正或改進，使企業的合規管理體系和規章制度得以不斷優化和完善，促進企業合規管理制度的落實與企業的經營發展情況相適應，并得到有效運行。

（三）運用律師專業知識，夯實企業抗風險基礎

部分國內企業在“走出去”前，并未委托第三方專業機構對投資所在國的法律法規和行業準入等方面進行全面地調研，僅是通過企業法務人員了解投資所在國的相關法律和制度，而企業法務人員因其在專業知識和業務資源方面的局限性可能就此為國內企業在“走出去”過程中遇到風險埋下了隱患。國內企業在“走出去”前，應委托具有涉外經驗的律師事務所等第三方專業機構對投資所在國的法律法規和行業準則等問題進行全面充分地前期盡職調查，并利用第三方專業機構在投資所在國的業務合作資源，委托投資所在國當地的律師事務所對相關問題進行精準盡職調查。待盡職調查完成后，國內企業再結合盡職調查的結果作出是否“走出去”的決策。此外，一個具有豐富經驗的涉外律師在其執業過程中遇到并解決的合規風險或投資糾紛，遠比一個企業在其經營周期中面臨的風險或糾紛要多得多。因此，律師在有效處置風險，及時采取應對措施方面的能力，也相應地比企業獨立應對風險糾紛的能力更加強勁。所以，國內企業在“走出去”過程中，如遇到風險或糾紛時，應盡早尋求涉外律師的幫助，獲得專業法律意見，最大程度上降低企業可能發生的損失。同時，企業可結合自身情況，委托涉外律師為其管理層或相關部門人員開展法律合規培訓，充實企業管理層及關鍵崗位人員的法律知識、強化合規風險意識，提高企業整體防范風險的能力。六、結語隨著經濟全球化進程不斷加快，希望通過海外投資為企業帶來更大發展空間，擴大國際市場份額的國內企業將會越來越多。但在當前錯綜復雜的國際形勢下，我國企業在“走出去”的過程中更要冷靜應對海外投資中可能遇到的各種問題和風險，特別是在決定并實施“走出去”計劃前，應建立健全合規體系，確保具備準確識別、評估風險以及有效規避風險的能力，才不致于在遇到風險時慌亂無措，甚至作出無法挽回的錯誤決策。

 

邵開俊

北京尚公（上海）律師事務所合伙人，上海律協監事、一帶一路業務研究委員會主任，上海市靜安區政協委員

業務方向：涉外投資、企業合規、兼并收購