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網絡賭博犯罪中的 “開設賭場”與“聚眾賭博”

2019年第08期    作者:文│李騰    閱讀 5,786 次

近期，隨著掃黑除惡斗爭的不斷深入，賭博類犯罪受到了越來越多的關注。本文選取網絡賭博這一視角，通過對其中開設賭場和聚眾賭博兩種行為的分析，以期對相關案件的準確定性有所幫助。在保持掃黑除惡斗爭高壓態勢的同時，避免矯枉過正。

一、刑法中的“開設賭場”與“聚眾賭博”

在我國《刑法》中，賭博類犯罪包括兩個罪名，即賭博罪和開設賭場罪。現行《刑法》將這兩個罪名規定在第三百零三條。其中，第一款規定了賭博罪：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”第二款規定了開設賭場罪：“開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”

這樣的規定源自《刑法修正案（六）》對賭博罪條款的修改，其將開設賭場的行為從一般的賭博行為中單列出來，并將開設賭場的法定最高刑從“三年以下”提升到了“十年以下”。但是，開設賭場與賭博罪中的聚眾賭博，其在行為模式上的界限并非涇渭分明，而在量刑上卻存在巨大的差異，這使得正確區分網絡賭博犯罪中的開設賭場和聚眾賭博顯得格外重要。

二、“為賭博網站擔任代理”應認定為開設賭場

最高人民法院、最高人民檢察院于2005年出臺了《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）。《解釋》第二條規定：“以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規定的‘開設賭場’。”在司法實踐中，對于“在計算機網絡上建立賭博網站”的爭議不大，但對于什么是“為賭博網站擔任代理”存在較大爭議。

為解決相關問題，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2010年出臺了《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）。《意見》第三條規定：“有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網站的代理。”應按照《刑法》第三百零三條第二款，以開設賭場罪定罪處罰。

三、“利用賭博網站賬號接受投注”應認定為開設賭場，還是聚眾賭博？

隨著《意見》的出臺，如何認定“為賭博網站擔任代理”的問題似乎已經有了答案。按照《意見》的指引，只要判斷犯罪嫌疑人的賬號是否存在“下級賬號”即可。但是，在一些案件中，雖然被告人的賭博賬號不存在“下級賬號”，但被告人將該賬號提供給他人進行聚眾賭博，并通過賭博網站“返水”等形式獲利。這種情形能否認定為開設賭場呢？

一種觀點認為，應當認定為開設賭場。例如，上海市金山區人民法院（2018）滬0116刑初169號高某某開設賭場案。金山法院認為，被告人高某某僅利用自己所掌握的賭博網站賬號、密碼，組織他人參與網絡賭博，該賬號沒有設置下級賬號，且現有證據亦不能證實被告人高某某與賭博網站間存在代理與被代理的關系。但是，被告人高某某糾集人員至其設立的場所參與賭博活動，并通過獲取賭博賬號“碼量返水”的方式從中牟利，其行為構成開設賭場罪。

另一種觀點認為，應當認定為聚眾賭博。例如，廣州市天河區人民法院（2014）穗天法刑初字第2115號全某賭博案。天河法院認為，被告人全某使用其掌握的賭博網站賬號和密碼直接為參賭人員在網站上投注，收取投注款，并從中收取手續費牟利。現無證據證實被告人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號，不應當認定其為賭博網站的代理。被告人全某以營利為目的聚眾賭博，其行為構成賭博罪。

筆者同意第二種觀點。

根據《意見》第一條規定，“網上開設賭場”分為四種情形，分別是：（一）建立賭博網站并接受投注的；（二）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網站擔任代理并接受投注的；（四）參與賭博網站利潤分成的。在金山法院高某某案中，法院已經認定被告人高某某不屬于前三種情形，并特別指出被告人的行為不屬于“為賭博網站擔任代理并接受投注”的情形，但仍然認定被告人構成開設賭場罪。那么，被告人高某某的行為就只能被歸為第四種情形，即“參與賭博網站利潤分成”。但是，該案中法院同時認定被告人獲取違法所得的方式為“通過獲取賭博賬號碼量返水”，筆者認為，這種獲利方式不應被認定為“參與賭博網站利潤分成”。

在網絡賭博的行業“術語”中，所謂“返水”“退水”“回傭”等，都是賭博網站為了招攬賭客而采取的一種優惠手段。按照賭博網站的一般規則，只要賭客向賭博賬戶中充值，不論賭博網站是否盈利，即不論賬戶輸贏情況，都可以獲得1%-5%不等的返現。在傳統賭博語境下，這僅是一種“從賭資中抽頭漁利”的行為。不能因為其發生在網絡賭博語境下，就將這種行為定性為“參與賭博網站利潤分成”。根據《解釋》第一條規定，“聚眾賭博”的情形有四種，分別是（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的；（二）組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上的；（三）組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的；（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。被告人以營利為目的組織聚眾賭博的，應當認定為賭博罪。

另外，賭博網站的會員賬號種類很多，按照層級高低一般可以分為莊家賬號、代理賬號、投注賬號。莊家賬號、代理賬號具有開通下級賬號的權限，并可以通過后臺對下級賬號進行管理，而投注賬號僅能參與投注而不能開通下級賬號。從發展賭客的角度講，莊家和代理通過設置下級賬號的方式聚集賭客，賭客數量的增長是幾何級的；而普通會員通過提供自身賬號供他人使用的方式聚集賭客，賭客數量的增長十分有限。因此，從社會危害性的角度講，普通會員與莊家、代理亦不能相提并論，將普通會員與莊家、代理同以開設賭場罪定罪處罰有違罪刑相適應的刑法基本原則。

四、結論綜上，筆者認為，在網絡賭博中“利用賭博網站賬號接受投注”的情形，屬于聚眾賭博行為，應以賭博罪定罪處罰，而不宜認定其構成開設賭場罪。筆者理解，這應是《刑法》第三百零三條將開設賭場罪與賭博罪分開規定的題中應有之義。

李騰

上海瀛東律師事務所律師。

業務方向：刑事辯護、企業合規。