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自貿區知識產權運營模式與形態

2014年第05期    作者:劉民選    閱讀 7,142 次

        中國（上海）自由貿易試驗區的啟動吸引各方關注，在這樣一個自由貿易化程度較高的區域中，政府、企業、法律工作者相關業務的操作或經營都應當主動去適應自貿區所帶來的新的知識產權運營模式和形態，并在此環境中把握時機，創造機遇。自貿區知識產權運營模式與形態正在逐步形成并發展，完善、健全立法是根本保障，建立征信體系是公平競爭的堅實基礎，綜合性管理和執法體系以及良好知識產權司法環境是順應形勢的必然發展方向。

      2013年7月3日，中國（上海）自由貿易試驗區（以下稱“上海自貿區”）獲得國務院會議原則性通過，兩個月后的9月29日，上海自貿區舉行掛牌儀式，標志著上海自貿區的正式啟運。上海自貿區對金融、貿易、航運等諸多領域采取了開放政策，并且在政府管理及政策上實行改革創新，大膽進行先行先試。

       一、關于自貿區的立法背景與趨勢

　　自貿區現有的立法包括總體方案《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》、《中國(上海)自由貿易試驗區管理辦法》、《關于在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整實施本市地方性法規有關規定的決定》以及部門規章若干。這些已有立法的基本關系是：以總體方案為指導，管理辦法為操作基準，決定為地方性法規立法調整的依據，各部分規章對各自管控領域給出具體政策導向。

　　《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》是自貿區成立的綱領性文件，其中“為自由貿易提供規范的法制環境”是總體目標之一。上海自貿區所有先行先試事項都集中體現在《總體方案》中，但《總體方案》內容其實已經超越了現行國家法律的規定，現有文件中，包括執法體制、監管體制、管理方式的內容都是先行先試，實際上都對上海現有的地方性法規帶來了沖擊。因此，在《關于在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整實施本市地方性法規有關規定的決定》中，人大常委會賦予了上海通過地方性法規“暫時調整”法律沖突的問題。相關人士提出，《總體方案》出臺后，經過對90多項先行先試事項進行的梳理，發現涉及到4部法律、15部行政法規以及3個國務院決定可能存在法律沖突的問題。因而，自貿區立法的進程還很長遠。

　　在自貿區立法未健全前，可以直接提供給企業的知識產權行政保護指導較少，但我們可以結合全國現行的法律、法規及政策以及自貿區已有的政策文件，作出如下知識產權運營和保護模式的設想。

       二、建立綜合性行政管理和執法體系，適應自由貿易新形態

　　知識產權本身是一種貿易壁壘，當知識產權的排他性應用到跨國生產經營當中時,一國的知識產權保護政策與進出口貿易聯系起來了,產生了知識產權貿易壁壘。雖然沒有現行法規和政策對自貿區的地域性質明確界定，但總體趨勢還是將其作為一個“境內關外”的地域看待。所謂“境內關外”，就是指在一國境內開辟出一個由海關監管的專門區域，貨物從這個區域通過海關關口進入國內企業就視同進口，而國內企業的貨物通過海關關口進入這個區域就視同出口。對于企業而言，在自貿區的環境中，雖然獲得了貿易自由度及投資便利性，但如果沒有行政管理和執法體系的介入，也非?？赡艹蔀橹R產權侵權的溫床。

　　1.海關知識產權保護是國際貿易中最不可或缺的一道關卡

　　對于國內知識產權的維權，我們大多會著眼于工商局、知識產權局這些行政機關開展工作，但自貿區涉及到貨物進出口流轉的問題，海關作為監管部門是企業在源頭遏制侵權的最佳選擇。

　　在國際通行規則下，對自由貿易園區一般施行免于常規海關監管的理念，建立以企業誠信管理為基礎的高效監管模式。一般也突出“自由”和“便捷”兩個特點，從貨物卸船到運輸再到轉運的整個過程，海關大多不加以干預，以確保貨物通關順暢。從上海自貿區的現行政策來看，以強調備案，弱化審批為傾向，因而，即使自貿區在貨物高效流轉的情況下，企業也可以依據我國現行《知識產權海關保護條例》，通過海關這一行政途徑維權。特別是企業作為知識產權權利人可以先行在海關總署備案自己已有的知識產權，那么一旦侵權發生，海關可以依職權行使行政權力，包括對侵權嫌疑貨品扣押、調查，甚至是處罰。

　　對于大多數企業而言，行政途徑的維權是為之后通過司法途徑將侵權行為徹底擊垮的基礎。因而，行政途徑和司法途徑的銜接就尤為重要，這一重要性特別體現于知識產權侵權的訴前保全問題上。依據《知識產權海關保護條例》第二十三條的規定，知識產權權利人在向海關提出采取保護措施的申請后，可以依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國專利法》或者其他有關法律的規定，就被扣留的侵權嫌疑貨物向人民法院申請采取責令停止侵權行為或者財產保全的措施。海關收到人民法院有關責令停止侵權行為或者財產保全的協助執行通知的，應當予以協助。因此，即使侵權發生在自貿區內，企業或代理律師仍然可以在海關查扣侵權產品之后，迅速向法院提起訴訟，把握好司法和行政的銜接機會，使企業知識產權保護機制更加完整。

　　2.建立自貿區市場監管綜合執法體系，統一執法，提升保護力

　　總體方案中提到，“要建立集中統一的市場監管綜合執法體系，在質量技術監督、食品藥品監管、知識產權、工商、稅務等管理領域，實現高效監管，積極鼓勵社會力量參與市場監督?！备爬ㄆ饋碚f，這一體系的特點是“一口對外”的協同機制，其中應當也包括了常規知識產權經營模式涉及到哪些行政機關的職能，如：工商局的假冒商標查處職能、知識產權局的假冒專利和專利侵權查處職能等。知識產權行政執法工作涉及眾多政府部門,公安、商務、文化、農業、林業、海關、工商、質檢等有關單位的管理對象都與知識產權密切相關，政出多門、交叉執法，分散管理造成知識產權協調管理必須疏通諸多環節，相互沖突的政策法規以及高低不一的執法標準，使市場主體在尋求法律政策保護時無所適從。

　　這一體系的建立為自貿區企業的經營活動提供了極大的便利，但無論是企業還是律師仍需待具體的出臺后才能更合理地針對企業不同的情況來確定知識產權保護的方式。

　　綜合執法體系的建立不但為企業提供了便利，也體現了更大的保護力度，各部門的通力合作所達成商標、專利、版權三合一的集中管理與執法的效果無疑是對自貿區知識產權保護環境的有力提升。目前上海市知識產權局向市委市政府積極建議,在自貿區里,應該依法有更大的保護力度,自由貿易試驗區內決不能出現盜版猖獗的情況,國際上的趨勢是自由貿易試驗區內的知識產權保護力度將比區外更高。

　　3.依法公開知識產權行政處罰案件信息，打造自貿區征信體系

　　國務院總理李克強11月20日主持召開國務院常務會議，通過關于依法公開制售假冒偽劣商品和侵犯知識產權行政處罰案件信息的決定。公平競爭是發展市場經濟的基本要求。依法對假冒、侵權行政處罰案件實行信息公開，接受人民群眾監督，是促進質量提升和產業升級、增強消費者信心、保護知識產權、鼓勵創新創業的一劑“良方”，有利于維護公平競爭的市場秩序、保護消費者權益、提高執法公信力。要把假冒侵權行政處罰案件信息公開作為政府信息公開的重要內容，除涉及商業秘密和個人隱私外，適用一般程序查辦的假冒侵權行政處罰案件信息應當主動公開。依法公開案件信息，包括違法違規的主要事實、處罰種類、依據和結果等，做到公開透明，并及時回應社會關切。將行政處罰案件信息納入社會征信體系，使假冒侵權者因信用不良“處處受限”。

　　根據國務院這一公開知識產權行政處罰案件信息的政策導向，相信在自貿區率先實行，保障自貿區知識產權環境，是勢在必行的。另外，上海市知識產權保護工作的最大特色是重視知識產權保護的大局戰略布局。2012年上海市又繼續出臺《上海知識產權戰略綱要(2011-2020年)》。此次綱要,把加強知識產權行政保護列入重點。例如，深入開展打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品工作等，其中很重要的一點就是將企業知識產權侵權違法記錄納入社會信用聯合征信系統。這一點從中央和上海地方上的發展目標完全一致，因此，自貿區知識產權保護制度的征信體系的建立已經完全有了政策依據。

       三、優化自貿區知識產權司法環境，建立多元化解決知識產權糾紛新機制

　　近日上海高院在自貿區內設立了自貿區法庭，目前受理案件范圍相對比較寬，當然也包括了知識產權案件。目前的情況下，如果在自貿區里面發生了知識產權糾紛，就司法來講，主要是通過自貿區法庭來解決。隨著案件數量的發展，未來可以研究是否需要設立專門的知識產權法庭或者知識產權法院，知識產權的刑事、民事案件都由專門機構來審理。

　　去年11月15日公布的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，加強知識產權運用和保護，健全技術創新激勵機制，探索建立知識產權法院。因而，也不排除自貿區內設立知識產權法院的可能性。這對于企業和律師知識產權訴訟的開展將會有巨大影響。

　　另外，在法院管轄未明確的情況下，企業和律師還可以選擇仲裁這一途徑解決知識產權糾紛。作為中國(上海)自由貿易試驗區爭議解決及法律保障的重要制度性安排，中國(上海)自由貿易試驗區仲裁院由“上海國際仲裁中心”于10月22日設立，將為自貿區內當事人提供仲裁咨詢、立案、開庭審理等仲裁法律服務。在法院訴訟規則未明了前，仲裁絕對是企業和律師的一個可選方案。

四、自貿區環境下的法律適用問題

　　自貿區知識產權糾紛發生以后，應該適用什么法律？第一，適用中國已經加入的相關知識產權國際公約；第二，中國現有的知識產權法律法規及相關政策。

　　自貿區環境下發生的知識產權問題大多涉外，依據現行的《涉外民事關系法律適用法》規定，“知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律”?！爱斒氯丝梢詤f議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關規定?！薄爸R產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律?！币虼?，如果自貿區仍然延續現行法律適用法，那么被請求保護地則成為了法律適用的重要連接點。這個連接點將很有可能直接指向自貿區的法律。目前，自貿區正處于籌劃階段，希望在三年中形成符合試驗區發展需要和國際慣例的法律法規體系，并且立法的方式為上海地方性法規調整。這一問題是企業和律師應當重點關注的。

        五、結語

　　綜上所述，結合自貿區現有及將有的行政體系和司法環境，新的知識產權發展模式一定會與法律工作者碰撞出新的火花，也必然對法律工作者的職業能力、政策敏感度提出更高的要求。對企業而言，在自貿區知識產權運營模式發展伊始，就開始關注與挑戰相關的發展方向，將有利于把握住更好的機遇。

　　上海自貿區的建設和發展必定形成一個全球性并且開放性的法律服務市場，對于境內的法律服務業將是一個巨大的機遇同時也是挑戰，而經濟發展層次越高端、越專業，對類似知識產權法律服務的專業性服務的需求更高。我們相信在政府政策和立法的不斷完善和包括律師在內的廣大法律從業者的努力下，上海自貿區的知識產權運營模式與形態乃至相關的法律服務產業定會獲得可復制的成功模式。●