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從國際和國內的視角

看雙邊投資協定和國際投資仲裁

2019年第06期    作者:文│沈偉    閱讀 6,355 次

 我國自1982年3月29日與瑞典簽訂第一份雙邊投資協定以來，到目前為止，已經簽署了超過140個雙邊投資協定及數十個含有投資保護章節的自貿協定的，在數量上僅次于德國，位居全球第二位。

 作為解決國際投資爭端，對外國投資實施有力保障和吸引外資的一項重要法律機制，投資者-國家爭端解決機制（下稱ISDS）是解決國家和私人投資者之間投資爭端的機制，ISDS條款也是投資協定中的一個必備條款。雖然ISDS與國際商事仲裁有許多相似之處，但是運作機制和法律屬性有很大不同，具有國際公法的屬性。上世紀90年代開始投資者和東道國政府之間的國際投資仲裁案件還是增多，到目前為止已經達到850個。此類仲裁案件的標的普遍較大，根據統計，從事此類仲裁案件代理業務的律所主要是英美國家的大型律師事務所，具有一定的壟斷性和排他性。除了個別涉及中國雙邊投資協定的仲裁案件，中國律師事務所的參與度比較有限。

 經濟全球化與投資自由化深刻影響了國際投資法的價值定位，在投資仲裁機制的運行過程中，也留下了顯著的烙印。由于在早期的外國直接投資中，發達國家扮演了資本輸出國角色，發展中國家扮演引進外資的資本輸入國角色，為了更好地保障本國國民的海外投資利益，以美國為首的發達國家在實體標準上，倡導對投資者利益的保護，而相對忽視對東道國主權利益的維護。在爭端解決機制上，倡導引入更具中立性、更脫離東道國管轄的國際投資仲裁模式解決投資爭端。作為代價，各國需要讓渡部分國家主權，體現了國家在國際法上的“離開”。此外，由于投資協定中實體規范的模糊性，更使得仲裁庭在解釋實體規范是獲得了比較大的自由裁量權，在裁判中有削弱東道國政府規制權的傾向。時過境遷，全球金融危機之后，全球對外直接投資狀況發生了實質的變化，越來越多的發展中國家開始扮演資本輸出國角色，資本輸入國與輸出國的界限不再涇渭分明，發達國家加強了對金融和投資市場的監管，對來自發展中國家的直接投資通過國家安全審查等機制加以監管。同時，由于發達國家也被屢屢訴諸國際投資仲裁，發達國家在國際投資法領域出現主權回歸，開始強調東道國的規制權。

 20世紀末期，全球范圍內涉及雙邊投資協定的國際仲裁案件數量呈現“井噴式”增長，發達國家被訴案件數量也開始增長。同時，仲裁庭在應對大量案件的過程中暴露出爭端解決機制的內在不足，ISDS機制正在遭受“正當性危機”。諸如，仲裁庭裁決不一致、巨額金錢賠償加重東道國財政負擔、東道國規制權受到影響和削弱，東道國的公共利益收到案件裁決的影響而動搖了民眾對這一機制的信心，各類矛盾凸顯。

 包括發展中國家、發達國家在內的主要國際投資國家開始反思現有投資仲裁機制的存在意義和現實缺陷，強調國家主權的卡爾沃主義在某種程度上在復興，國家在投資爭端解決機制和國際投資法中呈現出“回歸”態勢。歐盟2014年提出先在雙邊投資條約下成立投資法院，聯合構建雙邊投資法院體系（Investment Court System，ICS），投資法院中超過三分之二的法官將由締約國提名，條約最終解釋權將由條約締約國組建的聯合委員會掌控，待日后時機成熟，再于多邊層面建立包含兩個審級的國際投資法院（International Investment Court），最終以此替代適用于所有歐盟內部投資條約、歐盟成員國與非歐盟第三國之間的投資條約，甚至各方均為非歐盟國家間的投資條約，實現國際投資爭端解決機制的“新老更迭”。美國則希望在ICSID框架內進行修補，通過在ICSID建立上訴機制，增加國家對仲裁的影響力，不要另起爐灶。其余部分國家如玻利維亞、厄瓜多爾、委內瑞拉等國已經退出ICSID，澳大利亞雖然宣稱排除適用ISDS機制，但實踐中該國正在根據各國法治實踐區別適用ISDS條款。印度新BIT范本減少了對ISDS機制的依賴，巴西目前偏好國家間仲裁解決投資爭端，南非則更保守，意圖主要以國內訴訟輔以國家間仲裁解決爭端。

 與國家回歸的潮流有所不同，我國在投資爭端解決問題上，晚近以來，一直保持持續的開放態度。概括而言，1998年之前我國簽訂的舊一代雙邊投資協定，由于主要從資本輸入國立場出發，在投資爭端解決上基本堅持了岔路口條款和用盡當地救濟原則，凸顯國家屬地管轄權的重要性，在施行強有力的投資保護規范和采用綜合性投資者-東道國糾紛解決機制問題上，呈現出回避的消極態度。彼時，我國簽訂的大多數雙邊投資協定都規定，在爭端發生時應首先友好協商解決，在爭議發生之日起一定時間內協商不成則可向東道國的行政機關申訴或向法院提起訴訟。若是有關征收或國有化補償數額款項的爭端，在以上程序均無法解決時才可提起國際仲裁。在1998年簽訂的《中國和巴巴多斯關于鼓勵和相互保護投資協定》為開端的新一代雙邊投資協定中，我國開始擯棄純粹資本輸入國的傳統立場，對適用用盡當地救濟原則的立場出現了轉變，放松東道國對投資爭端管轄權的安全閥。一些雙邊投資協定不再規定用盡當地救濟條款，而是規定可以將爭端直接提交國際仲裁解決，當然這些爭端通常僅限于因國有化和征收補償款額產生的爭端。目前，我國在該問題上的立場為；當地救濟分為司法救濟和行政 ( 復議) 救濟，司法救濟與國際仲裁須擇一終局，而行政救濟則作為國際仲裁的前置程序。 這樣，我國逐漸全面接受了投資者-國家爭端解決機制，從而更自由地向外國投資者提供更有力、更全面的實體性和程序性投資保護機制，這些保護機制已經與資本輸出國提供的條件不相上下。從這個角度看，我國雙邊投資協定的實踐立場正在從限制型衍變為開放型。另外，盡管全球范圍涉及雙邊投資協定的國際仲裁案件的數量自上世紀末以來出現大幅增長，而我國涉案數量卻寥寥可數，而且主要還是我國投資者提起仲裁申請，ICSID中我國作為被訴方出現的案例僅有三起。究其原因，可能主要是由于我國簽訂的大量的雙邊投資協定是1998年之前簽署的舊一代雙邊投資協定，由于限制性的爭端解決條款，外國投資者難以在仲裁中根據雙邊投資協定行使其權利提起仲裁請求，或許阻礙了外國投資者通過國際仲裁機制解決投資爭端。亦有學者認為我國法律及法律體系相對完備，能夠并已經為外國投資者提供足夠保護，外國投資者沒有必要依據雙邊投資協定訴諸國際仲裁。

 目前，我國正在積極同尚未簽訂雙邊投資協定的國家，特別是美國和加拿大，進行磋商談判，以期達成雙邊投資協定。大量現代雙邊投資協定的簽署顯示了我國越來越接受現代雙邊投資協定的法理和相關國際投資法規則，同時有能力有信心為外國投資者提供充分的保護，從而吸引更多的外商直接投資。

 作為今年全國兩會的一項重要議題，十三屆全國人大二次會議3月15日表決通過了《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）。當前，我國正在從資本輸入國轉型為資本輸出國，隨著我國改革開放的進一步深化，傳統“三資法”下調整的以吸引外資為主的模式已經發生變化，新的發展形勢要求新的法律規范，在吸引外資的同時尋求轉變發展方式，通過與國際通行投資規則靠攏的方式，進一步強化對外商投資的保護。

 面對全球經濟治理體系正在經歷深刻變革的挑戰，各層級國際經貿規則均在不斷升級，貿易保護主義抬頭的形勢，我國也嘗試在自貿區試水新一輪的對外開放制度，提出并落實“一帶一路”倡議，在同美國的貿易戰中積極解決在貿易、投資和經濟開放法律制度方面的不足。在這樣的背景下，我國出臺了《外商投資法》，傳達了我國堅持擴大對外開放的決心和努力，有利于進一步提升我國對外資的吸引力度，增強外國投資者信心。但是，我國國內外資法律與所簽投資協定中條款的沖突、效力等問題仍未解決，我國尚未制定統一的BIT范本，對外投資政策的連續性、穩定性仍顯不足，從這個意義來講，我國對外投資法律的完善任重而道遠，仍亟待在國際國內實踐中進一步得到完善和升級。

 沈偉

上海交通大學凱原法學院特聘教授、博士生導師，美國紐約大學法學院全球法學教授。

主要研究領域包括國際投資法、公司治理、金融規制以及國際商事仲裁。

出版英文著作6本、英文編著1本、中文著作1本、中文編著2本、譯著4本，參與出版28本著作以及近160余篇英文和中文學術論文的撰寫。在《中國法學》、《法學研究》、《中外法學》、《現代法學》等核心法學期刊發表論文40余篇；多篇中文論文被《新華文摘》、《中國社會科學文摘》、《人大復印資料》、《社會科學文摘》等轉載；在Chinese Journal of International Law、American Journal of International Law等SSCI期刊發表論文20余篇。