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簡評“茅臺、五糧液因實施價格壟斷被罰”之合理合法性

2013年第08期    作者:李雋松    閱讀 7,897 次

　　蛇年伊始，據多家傳媒報道，我國價格壟斷主管部門：國家發展和改革委員會價格監督檢查與反壟斷局—————想“出手時就出手”：茅臺、五糧液因實施價格壟斷被罰4.49億元人民幣，所罰金額是上年度這兩家著名酒類企業銷售額的1%。對此消息，很多網民大聲叫好，更有專家學者稱其為“我國《反壟斷法》實施四年半以來第一次公開介入縱向壟斷案件的調查，意義重大。”

　　但茅臺、五糧液等企業在市場營銷中對公司產品施行多年的“限價令”規定是否必然屬于我國《反壟斷法》所規制的行為？因截至目前，有關本次處罰的公開資料極少，筆者只能試著從《反壟斷法》對縱向協議的規制角度，就該事件的合理性或合法性等方面泛談一二！

　　 一、茅臺、五糧液等企業“限價令”之性質

　　按目前可以看到的資料，在本案中，茅臺、五糧液等企業的“限價令”要求其下游銷售企業在轉售其白酒產品時，不得低于公司規定的價格。很明顯，此類“限價令”屬于《反壟斷法》理論之縱向協議或縱向價格壟斷行為，更確切地說屬于“維持轉售價格”(Resale Price Maintenance，以下簡稱RPM)的行為，即是指產業鏈上游企業對下游企業轉銷售的產品或服務的價格保留控制權的一種合約安排。

　　RPM按其對轉售價格的具體約定又可細分為限定特定轉售價格、限定最低轉售價格、限定最高轉售價格、限定轉售價格區間等，并無公開資料能夠指明茅臺、五糧液等企業的“限價令”屬于以上何種RPM。

　　RPM基本上屬于企業對其品牌產品銷售價格的控制，如果要論述其對競爭的限制，其實質上主要限制的是品牌內（Intra brand）的競爭而非品牌間（In-ter brand）的競爭，這也是為何RPM在國際反壟斷界曾引起廣泛爭議，并導致針對RPM的反壟斷執法政策不斷演變的根本所在。在可能限制品牌內競爭之外，RPM本身的合理性有可能對商業本身帶來一些益處。譬如：鼓勵擁有品牌的企業在市場不確定的情況下建立銷售網，穩定下游自身品牌商品的定位與定價，穩定品牌內競爭且最終促進與其他品牌競爭；可強化品牌內的非價格競爭，避免品牌內服務和信譽方面搭便車（free-riding）的現象；可強化品牌形象，防止無序打折或上下游的雙重加價效應等危害品牌利益等現象的出現。

　　 二、美歐反壟斷法當局對縱向協議整體之態度

　　美國反壟斷法當局對縱向協議的態度有非常大的轉變。簡而言之，就是從適用當然違法（per se  illegal）原則轉向基本適用合理性原則（rule of reason）。在早期涉及縱向協議的反壟斷案件，如Dr.Miles, Albrecht及Schwinn案中，都是適用當然違法原則的。但從上世紀70年代起，由于受芝加哥學派的影響，美國司法當局在Sylvania 案中首先對不涉及價格的縱向協議適用合理性原則，在后來的Khan案中更是宣稱最高零售價限制不適用當然違法原則。到了2007年，Lee-gin 案則明確了最低零售價限制亦適用合理性原則。這也意味著，美國反壟斷法當局如今對所有涉嫌壟斷的縱向協議皆適用合理性原則進行分析：只要企業能夠解釋其如此協議的原因不會妨害競爭，反壟斷法不會禁止此類行為！

　　歐洲競爭法當局的態度與美國實質類似，企業可以就其縱向協議按《歐盟運行條約》第101.3條(原《歐共體條約》第81.3條)提出抗辯理由，要求豁免。而且歐洲還針對縱向協議制訂頒布了一攬子豁免規定（block ex-emption reg-ulation）。

　　 三、我國反壟斷體系關于縱向協議之規定

         我國《反壟斷法》的立法目的非常宏大，與美歐反壟斷法律之相對簡單的立法目的頗有不同。我國《反壟斷法》開宗明義指出：反壟斷的目的在“預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展。”有外國反壟斷學者曾就此指出，如此多方位的立法目的，在以后的執行中肯定會有沖突。這種沖突在茅臺、五糧液案中已能有所體現。

　　具體到縱向協議，我國《反壟斷法》規定的縱向壟斷協議包括：（一）固定向第三人轉售商品的價格的；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格的；（三）國務院反壟斷執法機構認定的。但《反壟斷法》對上述條文的適用作了但書，即經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形的，不適用第十四條，即：（一）為改進技術、研究開發新產品的；（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（四）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；（五）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；（七）法律和國務院規定的其他情形。而且其還規定：屬于前款第一項至第五項的情形，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

　　按筆者對上述《反壟斷法》條文的理解（不論及《反壟斷法》非常宏大之多方位立法目的），我國《反壟斷法》對涉嫌縱向壟斷協議的規制，整體上采取的是“合理性原則”（rule of reason），即使涉嫌違法行為符合上述第十四條的規定，但只要企業能夠提供證據證明，其并不當然違法（per se illegal），因此企業固定或限定轉售價格的行為并不當然違法，也不會受到《反壟斷法》的實質規制。

　　由國家發展和改革委員會制訂并頒布，于2011年2月1日起施行的《反價格壟斷規定》事實上佐證了筆者的看法，即對待價格壟斷行為應適用合理性原則。但值得注意的是，《反價格壟斷規定》明確指出，價格壟斷行為包括：經營者達成價格壟斷協議或具有市場支配地位的經營者使用價格手段排除、限制競爭。筆者無法確知本案中的價格壟斷屬于以上兩種行為中的哪一種。若屬于前一種，則似乎下游經銷商并未在案件中提及并受處罰；若屬于后一種，則茅臺、五糧液屬于“具有市場支配地位的經營者”嗎？

　　 四、茅臺、五糧液案中的合理與合法性問題

　　茅臺、五糧液案至今為止，除極為簡短的宣布處罰的消息外，對整個案件的其他信息公布幾乎為零。筆者建議，國家有關部門應當首先公布該案的具體案情。在其案情描述中，至少應該包括當局認定的相關市場、被處罰企業的違法行為、該等違法行為對相關市場競爭所造成的妨害等。這不僅是依法行政執法的當然要求，而且堂堂經濟大國的中樞部門也不應予人有一種“葫蘆官判葫蘆案”的印象。

　　另外，該案處罰的合理、合法性亦存在很大疑問。

　　首先，如前所述，茅臺、五糧液等企業是否屬于具有市場支配地位的經營者？如尚不屬于，則按前述《反價格壟斷規定》，被處罰企業應是經營者間達成（縱向）價格壟斷協議的，那么協議存在于不同獨立企業之間還是具有關聯關系的母子或總分公司之間？

　　其次，即使以上被認定為毫無疑義，即經初步判斷茅臺、五糧液等企業行為落入《反壟斷法》的規制范圍，則茅臺、五糧液等企業仍有權按《反壟斷法》第十五條的規定進行例外性抗辯。例如“因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的”可成為當前條件下的重要理由。而且茅臺、五糧液等名酒的知識產權保護一直存在問題，假冒其品牌產品大行其道，適當的RPM措施正是企業對其正規銷售渠道的約束行為。企業行為的經濟合理性是反壟斷抗辯中最重要的法理基礎。

　　此外，作為一個受具體行政行為重大影響的企業，應敢于與懂得維護自身的合法權益！而且若企業放任此類被行政處罰行為的發生，按最高人民法院《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》，涉案企業很可能在未來被牽涉進無窮無盡的民事訴訟中。

總之，筆者認為，只有有理有據的合理合法之行政處罰，才是真正具有重大意義的反壟斷的案件！處罰涉嫌違反《反壟斷法》的企業不應成為問題，但應當保證該種處罰程序與實體具有的合理性、合法性。企業亦應當明了自身的合法權益、合法經營。建設我國健康的反壟斷法律的執法氛圍任重而道遠！●