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新《反不正當競爭法》商業賄賂條款解析

2017年第12期    作者:文│田小豐 曾昭旺    閱讀 29,719 次

2017年11月4日，第十二屆全國人大常委會表決通過的《反不正當競爭法》修訂案（以下簡稱新《反法》）將于2018年1月1日起正式施行。新《反法》對商業賄賂行為的內涵、外延和法律責任等方面都做出了重大調整，這些調整對于回歸商業賄賂本質，厘清商業賄賂行為與正當的市場競爭行為具有重要意義。本文結合商業賄賂條款修訂情況，對修訂后的條款亮點和亟待明確的相關問題進行簡要評析，并對企業如何做好新《反法》實施后的商業賄賂合規工作提出建議。

 

一、商業賄賂條款修改主要內容及立法本意

1.新舊商業賄賂條款內容比對

1993年《反法》     2017年《反法》

第八條 經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。

經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。   第七條 經營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優勢：

(一)交易相對方的工作人員；

(二)受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人；

(三)利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。

經營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應當如實入賬。接受折扣、傭金的經營者也應當如實入賬。

經營者的工作人員進行賄賂的，應當認定為經營者的行為；但是，經營者有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外。

第二十二條 經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。       第十九條 經營者違反本法第七條規定賄賂他人的，由監督檢查部門沒收違法所得，處十萬元以上三百萬元以下的罰款。情節嚴重的，吊銷營業執照。

 

2.立法本意

新《反法》以列舉的方式列明了商業賄賂的三類受賄主體，將交易“對方單位”排除在商業賄賂受賄主體范圍之外，其本意是為了回歸商業賄賂的本質，強調商業賄賂從本質上是一種不正當的利益交換行為，是利益輸送方通過不當利益的輸送，誘使利益接受方違背其忠實義務或信托義務，出賣雇主、委托方或者第三方利益，利用其職權、影響力為利益輸送方謀取好處。修訂后的商業賄賂條款更有利于保護自由市場經濟的健康發展，聚焦真正的商業賄賂行為，有助于解決現行商業賄賂規定過于籠統和長期以來商業賄賂執法標準不統一、部分地區執法范圍失之寬泛等問題。

二、新《反法》商業賄賂條款修改的亮點

1.通過列舉受賄主體，縮小了商業賄賂的外延

修訂后的商業賄賂條款以列舉的方式明確了交易相對方的工作人員、受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人、利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人三類受賄主體，將“對方單位”排除在受賄主體范圍之外，使商業賄賂的外延更加明確。這將使長期以來被按照商業賄賂行為查處的大量發生在市場交易雙方之間的利益給付行為（如銷售返利、進場費等）將難以再被認定為商業賄賂行為。

2.明確和完善了商業賄賂的主觀目的

修訂后的商業賄賂條款明確賄賂的主觀目的是“謀取交易機會或競爭優勢”，強調了商業賄賂必須與市場競爭相關，明確了商業賄賂的不正當競爭屬性。

3.區分員工職務行為和個人行為,為企業豁免預留了空間

根據《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第三條“經營者的職工采用商業賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的行為，應當認定為經營者的行為”的規定，在以往的商業賄賂執法中，員工的商業賄賂行為都認定為企業的行為。修訂后的商業賄賂條款原則上將員工的賄賂推定為經營者的行為，但規定了例外情形，即經營者有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外。這在理論上為企業豁免預留了空間，也有利于鼓勵企業加強商業賄賂內部合規工作。

三、新《反法》商業賄賂條款有待進一步明確幾個問題

盡管新《反法》商業賄賂條款有了巨大進步，但還存在一些有待進一步明確和細化的地方。

1.競爭優勢的具體內涵

雖然將謀取“競爭優勢”列為商業賄賂的主觀目的有利于認清商業賄賂的本質和其扭曲競爭的真實目的，但“競爭優勢”一詞的內涵較為模糊，理論上市場經營中企業的任何行為都有可能與謀取競爭優勢相關，如不加以明確或適當限制，實踐中對商業賄賂認定存在擴大化的可能。

2.委托關系和利用影響力的認定

此處委托關系的認定是否需要雙方達成明確的委托協議，或者哪些情形可以直接推定為具有委托關系需要進一步明確。從目前執法機關的解讀來看，似乎并不局限于民法意義上的委托代理關系。例如國家工商總局相關負責人就曾舉例“學校受全體學生委托與校服供應商簽訂校服購買合同，此時交易的雙方應當是供應商和學生，交易的后果實際由學生承擔，如果供應商給予學校財務或者其他經濟利益，則涉嫌構成商業賄賂”。另外，“利用影響力影響交易的單位或者個人”因不具有基于雇傭、委托而產生的忠實義務或信托義務，其內涵更為模糊，因此如何認定某一主體是否具有“影響力”需要更為明確的標準。

3.折扣、傭金未如實入賬的法律責任

修訂后的條款刪除了賬外暗中給付和接受折扣、傭金按商業賄賂論處的規定，但依然保留了經營者可以向交易相對方支付折扣或者向中間人支付傭金，且支付和接受折扣、傭金均應當如實入賬的規定，對于新《反法》實施后，給付和收取折扣、傭金如果沒有實入賬究竟是違反了財務制度還是按照商業賄賂論處，留有想象空間尚需進一步明確。

4.企業因員工個人商業賄賂行為豁免的條件

如前所述，新《反法》規定經營者有證據證明員工的行賄行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的，經營者可以從員工的賄賂行為中豁免。但由于員工的賄賂行為與為公司“謀取交易機會或者競爭優勢”從主觀上難以區分，即使員工因個人利益（如為避免末位淘汰、獲得業務提成）而違反公司規定實施的商業賄賂，公司通常也很難舉證與謀取交易機會或獲得競爭優勢無關。因此公司要想獲得豁免的舉證責任到底有多大，公司提供了其制定了合法合規合理的措施，并采取有效措施進行監管，也未放縱或變相放縱工作人員進行賄賂的證據是否足以豁免處罰，需要加以明確。

5.違法所得的計算

目前商業賄賂執法中違法所得的認定，主要依據是《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（以下簡稱《辦法》）的規定，根據該《辦法》認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出，為違法所得。其中，違法生產商品的違法所得按違法生產商品的全部銷售收入扣除生產商品的原材料購進價款計算；違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算；提供服務的違法所得按違法提供服務的全部收入扣除該項服務中所使用商品的購進價款計算；另外，已經支出的稅費，應予扣除。事實上，生產企業合理成本除原材料購進價款外，還有固定資產折舊、人員工資等支出，銷售企業除購進價款外，還有租賃成本、銷售費用、人員工資等支出。如嚴格按照《辦法》計算，一是所謂違法所得并非行政相對人通過非法手段獲取的真實經濟價值，全部認定則顯失公平，也不符合有利于行政相對人的原則；二是由于往往金額過大，嚴格按照規定全部沒收不但相對人無法承受，也不具備可操作性。在過往的執法實踐中，執法機關往往會酌情予以扣除，然而由于沒有統一標準，造成違法所得計算的差別和混亂。這一問題迫切需要在后續的配套規章中予以細化和明確。

6.受賄方的責任追究問題

新《反法》在商業賄賂的法律責任上，沒有明確設置受賄方的法律責任。新《反法》實施以后，對占市場主導地位的優勢交易相對方的索賄行為缺乏法律規制依據。我們認為，反法應明確不排除對受賄方責任追究，原因如下：其一盡管受賄方的法律責任可依據其他法律規定另行追究，但是“其他法律對受賄一方的法律責任設置”是否周延仍有疑問；其二在刑事責任上，非國有單位不在刑法受賄罪主體范圍之內，“非國有單位”索賄在理論上不存在任何刑事責任風險，如果行政法律責任也缺位，對“非國有單位”索賄行為如何規制將出現法律真空；其三，商業賄賂本身就是一個對偶行為，缺乏受賄，單獨規定行賄從法學理論難以自圓其說，對行賄一方責任的單獨追究也有失公平。此外，我們也認為，對受賄方不設置法律責任，不但不符合非法利益必須剝奪的原理，還有可能助長具有優勢地位交易相對方的索賄行為。

四、新《反法》下的商業賄賂合規建議

1.對具有社會公共服務職能的合同相對方“返利”仍有法律風險

新《反法》明確將“保護消費者權益”列為立法目的，對于具有社會公共服務職能的經營者，如果利益的給付會產生損害或出賣“消費者利益”的后果，不能完全排除被認定為商業賄賂的可能。

2．向具有代理人身份或具有影響力的主體給付利益的風險會增大

例如各類代理公司、設計公司、設計師、國際運輸貨代公司、教師、律師、會計師被認為屬于具有代理人身份的可能性較大；各類行業協會、咨詢公司、技術顧問、醫生等可能被認為對交易具有“影響力”，企業如與前述主體有長期商業往來，有必要對相關的商業政策和交易模式進行重新審查和評估。

3.折扣、傭金仍應如實入賬

不如實入賬長期成為掩飾商業賄賂的手段，在交易相對方被排除在受賄主體之外的情形下，不如實入賬問題是否認定為商業賄賂尚不明確。而且在形式上，折扣、傭金不如實入賬符合新《反法》第十九條所指的“違反本法第七條規定”的情形，不排除直接適用新《反法》第十九條進行調整的可能。

4.更加注重合規制度的落實和執行

新《反法》大幅加重了行賄方的法律責任，除可沒收違法所得，罰款最高可達三百萬，情節嚴重的還可吊銷營業執照，同時商業賄賂行政處罰將會被記入企業信用記錄。因此，合規制度的執行變得更加緊迫，同時為保留對員工商業賄賂潛在風險的豁免證據，應更加注重合規制度執行方面的證據收集，如保留合規培訓記錄、對違規員工的處罰記錄、對交易相對方的書面通報、賄賂款返還等證據。

 

田小豐

上海邦信陽中建中匯律師事務所合伙人、上海律協競爭與反壟斷業務研究委員會主任。

業務方向：競爭與反壟斷、反商業賄賂、廣告法。

曾昭旺

上海邦信陽中建中匯律師事務所律師。

業務方向：反不正當競爭、反壟斷、公司法。