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經營者在華參與行業協會的 反壟斷法律風險及防范

2014年第02期    作者:戴健民    閱讀 8,452 次

  行業協會作為同行業具有競爭關系的經營者之間或經營者與行業相關上下游企業之間交流合作、信息共享的平臺，其性質天然具備了壟斷違法的潛在風險。2011年年初，國家發展與改革委員會(簡稱國家發改委，負責查處價格壟斷違法行為)公布了其依據《反壟斷法》對浙江富陽市造紙業協會組織本行業經營者達成變更或固定價格的壟斷違法行為進行調查處罰的首個案例。2013年7月29日，國家工商行政管理總局（簡稱國家工商總局），負責查處非價格壟斷違法行為）通過其最新開通的“反壟斷案件公布平臺”公布了自《反壟斷法》生效以來已查結的共12起壟斷案件，其中多達9起涉及行業協會組織經營者達成的壟斷協議，可見行業協會一直以來都是反壟斷執法機關的執法重點之一。加之行業協會在中國行業內的特殊地位，因此經營者在組織或參加行業協會時應當謹慎，做好合規安排和風險防范措施。

  本文旨在對《反壟斷法》項下行業協會相關的法律制度進行總結歸納，在此基礎上提出相應的合規和風險防范建議，以期為經營者在華參加行業協會的實踐操作提供一定的指導。

一、《反壟斷法》規制行業協會的法律框架

  （一）《反壟斷法》的相關規定

  《反壟斷法》第十一條規定：行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，維護市場競爭秩序。第十六條進一步闡明：行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止（壟斷協議）的違法行為。

　   （二）配套規章的相關規定

  國家發改委制定的《反價格壟斷規定》中第九條明確禁止行業協會從事下列行為：1、制定排除、限制價格競爭的規則、決定、通知等；2、組織經營者達成本規定所禁止的價格壟斷協議；3、組織經營者達成或者實施價格壟斷協議的其他行為。國家工商總局制定的《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》中第九條明文禁止行業協會以下列方式組織本行業的經營者從事壟斷協議行為：1、制定、發布含有排除、限制競爭內容的行業協會章程、規則、決定、通知、標準等；2、召集、組織或者推動本行業的經營者達成含有排除、限制競爭內容的協議、決議、紀要、備忘錄等。由此可見，國家發改委和國家工商總局均在《反壟斷法》的基礎上，在各自的職權范圍內對行業協會的行為進行了限制。

  （三）法律責任

  就行業協會實施壟斷違法行為的法律后果，《反壟斷法》第四十六條第三款規定：行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。

二、風險識別與防范措施

  （一）經營者作為發起人參與行業協會

  1、風險識別

  目前，盡管我國《反壟斷法》及相關法律規定中并不存在直接規范行業協會發起人的條款。然而值得注意的是，一旦行業協會違反《反壟斷法》從而被反壟斷執法機構處以罰款或責令解散，則作為該行業協會的發起人的經營者的商譽很可能受損。另外，如果執法機關認定壟斷協議是通過行業協會這個媒介達成的，從某種程度上來說，行業協會的發起人可被視為壟斷違法行為的組織者。執法機關在決定實施處罰時，這將是一個重要的考慮因素。

  進一步而言，如果行業協會組織其會員企業實施任何壟斷協議行為，即使僅僅是在發起人通過行業協會參與實施了壟斷協議的情況下，也無法排除反壟斷執法機關將追究發起人責任的可能性。

  2、防范措施

  如上文所述，經營者作為行業協會的發起人這一情況可能導致該經營者的商譽受損或使得執法機關在決定對該經營者實施處罰時加重該等處罰。因此，建議作為行業協會發起人的經營者采取以下防范措施：

  （1）確保行業協會的章程和其他制度性文件符合《反壟斷法》的規定。A、該等文件應包含一個原則性的陳述，表明該行業協會成立的目的并非為固定價格費率、劃分市場、固定利潤水平、劃分客戶或實施其他壟斷行為；B、該等文件中不能含有任何文字明示或暗示限制或排除市場競爭的目標或影響；C、行業協會的入會資格最好向在同一相關市場中競爭的所有經營者開放(入會申請應保持是自愿且非強制性的)，任何例外原則應建立在合理且客觀的標準之上。同理，維持會員資格和會員“行為標準”規則應當是公平且無歧視的，不得非法限制會員企業之間的競爭行為。

  （2）合法的組織會議和討論。A、建議行業協會建立一套反壟斷合規制度，規定如何召開會議和開展內部討論，以確保該等活動不違反《反壟斷法》的規定；B、建議對所有會員開展合規培訓，告知如何在上述活動中確保行為合法；C、推薦在召開會議或開展內部討論時，聘請法律專業人士出席，以便就行為的合法性及時提供法律意見；D、避免討論涉及商業敏感信息的話題，包括價格、產量、成本和利潤水平等。

  （3）合法采納建議。行業協會作出的任何建議(如購買條款和條件、采用標準化費用指南)都應當謹慎考慮，無論該種建議以何種形式（如通知、建議函或決議形式）作出。該等建議在本質上應始終僅為推薦性質，不應具有強制性。另外，行業協會應避免設置制裁措施(如罰款或沒收押金)或其他形式的強迫手段，以迫使其會員服從該等可能具有限制競爭效果的建議(如固定價格的協同行為)。盡管如此，具有合法目的(如為了保證產品符合安全標準)的制裁措施或非經濟手段的制裁手段(如開除會員資格)通常不會構成壟斷違法行為。

  （4）合法設立或修改行業標準。標準設定可以促進市場競爭，特別是當標準設定系用以提高產品的安全性、使消費者更容易比較所提供的產品、或確保不同生產商的產品可以互相兼容的情況下。然而，當設定的標準可能具有限制市場進入、妨礙技術革新或抑制經營者參與競爭的能力的效果時，則可能引發壟斷違法的風險。因此，當行業協會擬著手實施任何設立或修改行業標準的行為(或相關事項，如制定標準化的供貨條款)之前，聘請反壟斷法律方面的律師進行協助是一個明智的選擇。

  （二）經營者作為會員參加行業協會

  1、風險識別

  《反壟斷法》并未禁止任何經營者成為行業協會的會員，也未對經營者參與行業協會的行為作出任何直接規定。盡管如此，由于缺乏西方競爭文化的傳統，行業協會在中國常常被作為達成和實施壟斷協議的平臺，如通過交換商業敏感信息和市場需求信息實施價格固定。因此，以行業協會會員的身份參與行業協會的活動可能導致違反《反壟斷法》及其相關規定的潛在風險。

  2、防范措施

  根據筆者的實務經驗，經營者可考慮采取以下防范措施：

  （1）準備一份依據中國《反壟斷法》專門定制的有關如何參與行業協會活動的反壟斷合規指導文件。該份文件應當主要包含下列內容：A、參加行業協會會議時應被禁止的行為種類；B、參加行業協會會議時被允許的行為種類；C、參加會議之前、之中和之后的防范措施(如審查會議議程等)。

  （2）對代表經營者參加行業協會會議的員工進行反壟斷合規培訓。

  （3）及時審查并留存該等會議的會議紀要，當任何潛在的壟斷違法行為發生時，應采取適當的法律措施(如放棄調整定價政策或向相關的反壟斷執法機構舉報潛在的違法行為以獲得寬大處理)。

三、總結

  經營者在華參與行業協會存在潛在的觸犯《反壟斷法》的風險，這一方面取決于行業協會本身的性質；另一方面則是由中國行業協會缺乏競爭文化的傳統所決定的。因此，無論是作為行業協會的發起人或是普通會員，經營者防范行業協會活動風險的首要措施是建立一套反壟斷合規制度，以明確何種行為違法并提供具體的合法操作指導；其次，對會員企業或內部員工進行反壟斷合規培訓是必不可少的，這一方面可以使得會員企業或內部員工能夠更為準確地理解已建立的合規制度，另一方面而言，合規培訓也是培養反壟斷和競爭文化的最佳途徑；再次，交換商業敏感信息和競爭者之間的協同行為是《反壟斷法》所明文禁止的，因此無論是行業協會的發起人或是普通會員企業都應當避免該等行為的發生；最后，聘請反壟斷專業人士或反壟斷律師實時參與行業協會的相關活動或協助進行活動前期和后期合規審查的將有助于降低違法風險。●