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律師服務助推中國（上海）自由貿易試驗區建設

2013年第11期    作者:吳 堅    閱讀 10,813 次

●  文/吳  堅

　　9月29日上午，舉世矚目的中國（上海）自由貿易試驗區掛牌成立。在27日國務院公布的《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》中，“著力培育國際化和法制化的營商環境，建設具有國際水準的投資貿易便利、貨幣兌換自由、監管高效便捷、法制環境規范的自由貿易試驗區”的戰略目標，勾勒出試驗區未來兩至三年的戰術布局，其中“法治”是一個關鍵詞。

　　  一、律師服務開放，受益于改革的“法治思維”

　　從戰略的角度來看，上海自貿試驗區的使命十分明確，就是國家改革開放的先行者。《總體方案》明確指出，改革“五大任務”，依次是加快政府職能轉變、擴大投資領域開放、推進貿易發展方式轉變、深化金融領域的開放創新和完善法制領域的制度保障。擴大開放“六大領域”，在金融服務、航運服務、商貿服務、專業服務、文化服務和社會服務等領域暫停或者取消投資者資質要求、股比限制、經營范圍限制等準入限制措施，探索制度創新，收獲制度紅利。

　　———“制度紅利”的基礎是“法治思維”

　　在《總體方案》有關專業服務領域7個開放行業之中，律師服務位列第一，開放措施是“探索密切中國律師事務所與外國（港澳臺地區）律師事務所業務合作的方式和機制”。律師服務業的擴大開放，與加快政府職能轉變是相輔相成的，與試行外商投資準入特別管理措施(負面清單)管理模式是緊密配套的，標志著“法治”已成為試驗區制度設計的頂層思維，成為接軌高標準國際經貿通行規則的新一輪改革開放的一個重要支撐。

　　———有了“法治思維”，才能形成良好的“營商環境”

　　國際經驗告訴我們，良好的法治環境已成為當今國際經貿競爭中一種真正的軟實力。只有在完善的法治環境下，才能確保政府用法治的眼光審視問題，用法治的思維規劃發展，用法治的手段掃除障礙，用法治的方式定分止爭；才能促使政府善待社會力量，善用律師服務，配合和協助政府轉變管理職能，形成穩定的、可預期的市場秩序，使市場主體產生可控的、持續的安全感，從而把上海自貿試驗區發展中的問題納入法治的軌道，在法治的框架內解決，維護好國家改革開放的大局，推動形成我國面向全球的競爭新優勢，打造中國經濟“升級版”。

　　 二、開放“升級版”，催生律師服務新商機

　　9月30日上午，上海市政府又接著公布了“2013版自貿試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）”。實行“負面清單”管理模式，是自貿試驗區開展投資管理體制改革的一次新嘗試。對負面清單之外的領域，外商投資項目將由核準制改為備案制(國務院規定對國內投資項目保留核準的除外)；外商投資企業合同章程將由審批改為備案。

　　“負面清單”中屬于法律服務的特別管理措施有兩條，一是限制投資法律咨詢；二是外國律師事務所只能設立代表處。筆者認為，雖然這兩條沒有突破我國加入WTO后對國外律師服務進入中國市場的開放措施，但將這兩條與“負面清單”以外的“探索密切中國律師事務所與外國（港澳臺地區）律師事務所業務合作的方式和機制”聯系起來，還是可以看出，中國內地律師服務市場將日益開放，外國律師事務所、臺資律師事務所極可能參照《內地與香港/澳門關于建立更緊密經貿關系的安排》的主協議及其附件，取得與香港、澳門律師同等的與內地律師事務所合作、從事內地非訟業務等方面的開放措施，面對自貿試驗區一涌而來的商機，應對第二次準“入世”的考驗，中國律師行業也同樣面臨轉型發展的問題，尤其對居地利之便的上海律師而言，自貿試驗區更是上海律師行業加速“升級”的歷史機遇。有鑒于此，先來初步梳理一下即將迎來的“自貿商機”：

　　商機之一：將產生大量的區內民商事法律服務需求

　　———傳統法律服務板塊呈數量型增長。建立自貿試驗區以后，隨著駐區企業數量的大量增加，屬于傳統業務板塊的區內新設企業注冊登記、房屋租賃或購買辦公場所、房地產開發、貨物貿易、技術轉讓、勞動關系、訴訟仲裁等法律服務需求將繼續剛性增長。

　　———投資、貿易和金融開放催生一系列法律服務新領域。隨著一系列投資貿易便利化措施的出臺和金融領域的創新開放，新型業態將催生一批新的法律服務需求：（1）企業發展離岸貿易、國際貿易結算、國際大宗商品交易、融資租賃、期貨保稅交割、跨境電子商務等新型貿易業務中產生的法律服務需求；（2）企業發展航運金融、國際船舶運輸、國際船舶管理、國際船員管理、國際航運經紀等產業，發展航運運價指數衍生品等交易業務中產生的法律服務需求；（3）企業在風險可控的監管前提下通過分賬核算方式實行資本項目可兌換、開展跨境人民幣業務、建立面向國際的交易和融資平臺等新業務中產生的法律服務需求；（4）企業設立亞太地區總部，建立整合貿易、物流、結算等功能的營運中心過程中產生的法律服務需求等等。這些法律服務新需求都屬于中高端法律服務市場，要求律師精通國內國際兩個市場，對接高標準國際經貿新規則，為客戶提供高水準的跨境法律咨詢、商務談判、合同制作、知識產權保護、勞資管理、交易糾紛調解乃至境外融資、跨國收購、合并、仲裁等方面的法律服務。

　　商機之二：將產生與政府職能轉變相關的法律服務外包需求

　　———律師服務協助政府開展事中、事后監督。自貿試驗區采取“負面清單”管理模式后，有助于形成市場和政府的最優邊界，政府的事先審批將化繁為簡，政府對區內企業在國內外經營活動的過程跟蹤、日常監管將有新的更高的要求。國際經驗證明，實現高效監管，律師服務是一支必不可少的力量。為此，建議自貿試驗區管委會組建法律服務人才庫，優選一批具有高素質專業水準的境內外律師團隊，由其提供與自貿試驗區發展相適應的示范合同文本、監管流程設計、區內外政策解釋等方面的法律服務。

　　———律師服務參與構建風險防御體系。為避免國際熱錢沖擊，監控跨境資金流動。不管是“一線放開”，還是“二線高效管住”，都需要發揮律師的作用，建議自貿試驗區管委會采取法律服務外包的形式，由律師提供調查取證、出具意見、進行預警等法律服務，配合做好相關風險防范工作。

　　———律師服務協助開展反壟斷審查、國家安全審查。國際成熟自貿區在投資準入階段，都有開展反壟斷審查、國家安全審查的環節。以美國為例，雖然外國企業與美國國內企業享受無差別待遇，但美國仍然非常重視保護國家政治與經濟利益的安全，外國直接投資美國，將會分別從行業進入、兼并收購和國家安全隱患等幾個方面接受美國外國投資委員會（CFIUS）的審查。上海自貿試驗區也不例外，將建立安全審查和反壟斷審查的相關工作機制。為此建議，投資項目或者企業屬于安全審查、反壟斷審查范圍的，自貿試驗區管委會可以視需要外聘律師參與審查標準的制定，開展相關調查、取證、協調、應訴等法律服務。

　　商機之三：將產生區內區外聯動發展形成的法律服務需求

　　受自貿試驗區土地資源和房屋狀況的限制，將有越來越多的企業要采取區內區外聯動發展的模式，尤其對于金融行業而言，離岸與在岸資金的流動更不是現有保稅區物理圍網可以封閉的。因此，隨著區內區外聯動、帶動、互動越來越頻繁，今后物理圍網必將逐步被電子圍網所取代，區內、區外基于不同準入要求產生的交易糾紛、法律適用等問題也將逐步顯現，并產生相關的法律服務需求。

　　筆者認為，自貿試驗區的商機肯定不止這些，但需注意的是，雖然法律服務的“自貿奶酪”盤子大、總量多，但回到前面提到的“探索密切中國律師事務所與外國（港澳臺地區）律師事務所業務合作的方式和機制”的開放措施，可以預見，外國及港澳臺律師事務所將紛至沓來劍指“奶酪”，上海律師、國內同行能否捕捉商機、引領市場，這不僅需要司法行政管理部門謀劃好、制定好中外律所合作的游戲規則，也需要上海律師及國內同行練好內功、外塑形象，用優質法律服務維護好、發展好自貿試驗區的營商環境、誠信體系，展示中國律師的競爭實力和專業素養，成為助推自貿試驗區邁向成功的一支重要法律力量。

　　 三、分享“自貿奶酪”，國內律師服務準備好了嗎

        某種意義上講，自貿試驗區投資與服務業擴大開放既是一個現實市場，也是今后兩至三年中美BIT雙邊投資與貿易談判、加入TPP泛太平洋多邊投資與貿易體系談判的一個案例預演。目前試驗的相關法律服務開放措施，可能明年、后年就會固化為法規，目前納入“負面清單”的有關事項也可能明年、后年就會突破。所以，作為國內執業律師，需要常常自問，我們準備好了嗎？

　　（一）執業態度的準備，提高國內法律服務的自信力。我作為一個從事法律服務行業已過二十年的上海律師，有一個深切的感受，就是與世界發達市場經濟體相比，雖然我國法律服務市場發展迅猛、成效顯著，但律師行業在我國整個社會建構中還是缺乏其應有的地位，律師自身對行業、對市場的自信度也需要加強，什么時候國內律師能夠完全不靠關系，而是僅靠規則來辦事；什么時候企業遇到問題不找政府，而是先找律師；什么時候管理部門、市場主體都自覺遵循法治原則和契約精神，那么中國的律師行業才具備了真正的自信。另一方面，國內律師行業自身也要倍加努力，更加敬業，更加專業化，更加職業化,以積極的態度加入到自貿試驗區的建設中來，以優質的法律服務得到管理部門、市場客戶的認可和尊重。

　　（二）專業能力的準備，提高國內法律服務的競爭力。實踐證明，律師行業發展是由所在地區經濟水平和司法體制所決定的。從整體來看，雖然國內律師的業務范圍，已從單純傳統訴訟代理擴大到了金融、證券、貿易、房地產、知識產權等利潤較高的非訟法律服務領域，甚至以北京律師、上海律師為代表在某些法律服務領域已經與國外同行旗鼓相當，但從業內整體來看，國內律師的業務細分、專業分工遠沒有完成，國內律師業務量中涉外和國際法律服務仍占比不高，參與高端投資業務、貿易業務、金融業務的知識儲備,經驗積累和專業能力明顯不足。所以，中國法律服務市場的進一步開放，將使國內律師從外國（港澳臺）同行那里看到更高的服務標準，誰越快適應了這個標準，誰就會在這個越來越開放的法律服務市場成長和受益。

　　（三）業務創新的準備，提高國內法律服務的綜合實力。當前，創新已成為企業發展的一個熱詞。總體方案提出的“探索密切中國律師事務所與外國（港澳臺地區）律師事務所業務合作的方式和機制”,筆者理解,“探索”里面蘊含的更多是創新帶來的機遇。一方面，要做好中外律所合作帶來的“組織結構創新”的準備。隨著外資所借助自貿平臺越來越多地進入國內法律服務市場,除了傳統的中外律所之間基于個案、項目的“委托”或“合作”以外，可以預期的是今后內資所與外資所的合作形式將愈加多元，在國內設立代表機構的外資所與內資所聯營、中外聯所辦公，“一所兩制”等合作形式都可以探索,這種合作將為企業客戶提供跨國界、無時差、更充分和全面的法律服務資源；另一方面要做好中外律所合作帶來的“業務創新”的準備。業務創新能力永遠是在市場長盛不衰的立身之本，面對“自貿奶酪”催生的一系列新的商機，中外律所只有加強合作，才能共同解決好“自貿試驗”中新規與舊制不適應所產生的法律問題，共同服務好中國經濟“走出去”戰略，持續為自貿試驗區形成可復制、可推廣的經驗作出新的更大的貢獻。●