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契約型私募基金管理人失聯情況下投資者之維權指南

2018年第09期    作者:馮加慶 李楠    閱讀 16,767 次

2018年7月13日，中國證券投資基金業協會（以下簡稱“中基協”）發布公告稱阜興集團旗下的意隆財富、郁泰投資、西尚投資和易財行財富等四家私募基金管理人（以下簡稱“阜興系基金管理人”）的實際控制人失聯。中基協數據顯示，自其開展自律核查工作以來，截至2018年7月16日，合計161家私募基金管理人的狀態為失聯。

與有限合伙企業型及公司型私募基金不同的是，契約型私募基金本身并未形成一個實體，投資者無法行使有限合伙企業或公司層面上的相關合伙人或股東的權利。就投資標的而言，在投資證券等標準化資產的情況下，整個投資過程公開透明，投資者獲得了很好的保護。但如投資對象為非上市公司股權或其他類標的，往往存在信息披露不充分，投資關系不清晰，基金管理人暗箱操作等問題。此外，實踐中很多契約型私募基金管理人還存在運用募集資金為本集團自融行為，雖然我國法律尚未明確規定自融行為違法，但該等關聯交易如存在利益輸送則將違反基金合同的約定。在極端情形中，基金管理人甚至為了募集資金進行自融操作而虛設項目或夸大項目投資規模，以便將資金挪為己用。

有鑒于此，本文將關注的重點放在契約型私募股權及其他類投資基金的基金管理人失聯的情況下投資者的維權問題。

 

一、主要的救濟途徑

面對契約型私募基金管理人失聯的情況，投資者主要的救濟途徑大致有如下四種：

1.信訪

即便信訪有可能會引起政府層面的重視，但信訪并非法律法規項下的正常行權方式，因而該方案可行性較低。

此外，部分基金管理人失聯可能只是單純出現了兌付危機，若基金管理人沒有任何違法違規行為，僅僅是投資失敗導致兌付不能，基金管理人因承擔巨大壓力而失聯，則正常投資損失應由投資者承擔。該等情況下，信訪的方式并非理智的救濟手段。

2.報案

有的投資者在基金管理人失聯后選擇向公安報案，但失聯就并不當然構成集資詐騙或非法吸收公眾存款等刑事犯罪。因此，除非涉嫌集資詐騙或非法吸收公眾存款等刑事犯罪的情節達到了立案標準。否則，公安機關很難予以立案。

3.投訴

向中基協等行業自律組織投訴或許是一個可行的辦法。阜興系基金管理人失聯之后，中基協第一時間發布了相關公告，要求托管行履行共同受托人職責，并采取諸項救濟措施，以維護投資者的權益。但是中基協作為行業自律組織的權限有限，在追回基金財產以及要求基金管理人承擔相應法律責任的層面并沒有實質上行之有效的措施和權利。

4.訴訟

投資者提起民事訴訟也是一個可行的辦法，但是鑒于基金管理人已處于失聯狀態，如投資者僅根據基金合同就其持有的份額向基金管理人提起訴訟，很難達到追回投資的效果。而單個投資者為基金整體利益向交易對手提起訴訟成本較高，因此，集合持有一定數量基金份額的投資者，采取代表人訴訟或者共同訴訟的方式開展民事訴訟，對于分攤訴訟成本和形成較大影響力等方面具有更大的優勢。此外，還需要考慮民事訴訟涉及刑事犯罪對民事糾紛處理的影響。

 

二、相關證據的搜集方式

取證是投資者的敲門磚。實踐中，私募基金管理人與投資者之間存在信息不對稱，基金對外投資的交易文件通常不向投資者完整披露，投資者掌握的交易文件還存在關鍵信息被遮擋的情況。此外，私募基金對外投資對應的托管賬戶支付明細等資料投資者也無從掌握。在基金管理人失聯的情況下，投資者只能向基金托管人取證，或自行取證。

1.要求基金托管人提供相關證據

托管行因執行投資指令及履行投資監督義務所需掌握了私募基金對外投資的交易文件和基金托管賬戶的支付明細，但現實情況下托管行對于投資者要求其提供托管賬戶支付明細及相關交易文件的請求往往難以配合。面對這一困境，投資者可根據《私募投資基金信息披露管理辦法》等相關法律法規的規定及基金合同的約定，向基金托管人主張基金投資者的知情權。

2.投資者自行搜集證據

投資者搜集證據一般集中在基金管理人與交易對手及其他相關交易主體間是否存在關聯關系、目標公司和目標項目是否真實、管理人是否進行了實際投資、交易價格是否虛高、相關主體是否已發生重大涉訴仲裁等不利情形等方面，并在綜合上述證據的基礎上推斷基金管理人是否存在自融行為等違規操作或涉嫌刑事犯罪的情形，以及是否可依據交易文件主張返還價款或提前還款等權利。

針對相關主體間是否存在關聯關系的問題，在基金管理人存在自融操作的背景下，基金管理人、交易對手乃至擔保人之間往往存在關聯關系。投資者可通過全國企業信用信息網來檢索交易對手的股東、高管及負責人的情況（包括歷史沿革情況），以發現其相關主體間關聯關系的線索。

針對目標公司和目標項目是否真實以及管理人是否進行了實際投資的問題，有的目標公司經營范圍中包含有重資產或高精尖的項目，公司場所卻僅僅是某寫字樓的一間工作室；有的目標公司雖注冊上億的資本金卻并未實際繳納；有的目標公司則在私募基金成立前不久剛剛注冊成立，網上根本搜不到其經營信息，上述種種情形都存在可疑之處。除此之外，現場調查也可以了解到辦公人員、固定資產等衡量目標公司及項目真實性的重要情況。因此，投資者若有條件，可實地考察目標公司及目標項目，以便獲得更多信息。

針對交易價格是否虛高的問題，在股權投資的情況下，針對股權轉讓協議中約定股權轉讓價款，可通過了解目標公司是否存在實際經營及公司辦公現場的規模等情況，初步判斷交易對價是否明顯虛高，并由此推斷交易的真實性。

此外，投資者還可以通過中國裁判文書網、全國法院被執行人信息查詢等公開信息查閱相關主體是否已發生重大涉訴仲裁或被執行情況，以此了解投資項目的不利情形，從而判斷是否可以依據交易文件主張返還價款或提前還款等權利。

需要說明的是，上述信息并不能作為基金管理人存在自融行為等違規操作或涉嫌刑事犯罪的直接證據，但通過上述證據，投資者可盡量滿足民事訴訟或刑事立案的基本標準。

 

三、可選擇的訴訟方案

面對契約型私募基金管理人的失聯，如投資者確認基金托管賬戶中仍有部分資金尚未進行對外投資，則可以依據私募基金產品認購未成立或者尚未簽署基金合同未得到回訪確認等理由要求退還相應投資款。如無法確認基金托管賬戶是否仍留有部分資金或全部基金募集資金已全部完成對外投資，則可考慮選擇以下訴訟方案予以維權。

 

1.基于信托撤銷權的訴訟方案

難度指數：   ★★★

維權指數：   ★★★

《基金法》第二條規定：“本法未規定的，適用《中華人民共和國信托法》（下文簡稱《信托法》）、《中華人民共和國證券法》和其他有關法律、行政法規的規定。”這表明基金法乃信托法的特殊法，信托法則為基金法的一般法，兩法的基礎法律關系相同。

《信托法》第二十二條規定：“受托人違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為，并有權要求受托人恢復信托財產的原狀或者予以賠償；該信托財產的受讓人明知是違反信托目的而接受財產的，應當予以返還或予以賠償。”依據該條，如私募基金管理人違反《基金法》及基金合同，存在自融等利益輸送行為，投資者可主張基金管理人的該等行為違背了信托目的，以其作為被告，并將交易對手作為無獨立請求權第三人，要求法院撤銷該不當投資行為，并返還基金財產。

評析：該方案可將基金交易對手拉入訴訟，但是證明交易對手的主觀惡意較為困難。此外，《基金法》適用對象為證券投資基金，對于私募股權基金和其他類私募基金是否能夠適用，還需要司法實踐予以確認。

 

2.基于合同無效的訴訟方案

難度指數：   ★★★★

維權指數：   ★★★★

依據《中華人民共和國合同法》第52條的規定：“有下列情形之一的，合同無效：（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。”如私募基金管理人違反《基金法》及基金合同存在自融等損害投資者利益的行為，投資者可主張基金管理人與交易對手之間存在惡意串通，進而要求法院確認基金管理人與交易對手之間協議無效，要求返還基金財產。另外，如交易文件項下存在擔保協議，可依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第8條的規定主張基金管理人、交易對手方、擔保人之間存在惡意串通（現實中這三者往往存在關聯關系），進而主張擔保人對于主合同的無效負有過錯，要求其承擔相應賠償責任。

評析：該方案將擔保人也拉入訴訟，但是同樣面臨著舉證困難的問題。

3.基于代位權的訴訟方案

難度指數：   ★★★★★

維權指數：   ★★★★★

在交易文件項下相應債務或回購義務已到期或已觸發提前還款或提前回購情形時，可要求交易對手履行相應的清償或支付義務。但是在基金管理人已經失聯的情況下，該等權利無法有效行使。此時，投資者可主張代基金管理人之位行使該等權利，而投資者行使該等代位權可選擇的法律依據有兩個：一為《合同法》第73條項下的代位權；二為《合伙企業法》第68條項下的代位權。契約性私募基金與合伙型私募基金性質及目的基本相似，可嘗試與法院溝通，參考這一規定行使相應權利。

評析：該方案能夠在基金管理人失聯的背景下，拉入交易層面的主體（包括交易對手、擔保方等）作為被告，最大程度追回財產，但是卻缺乏堅實的法律依據。以合同法上的撤銷權為依據的缺陷在于投資者與基金管理人之間是根據基金合同規定形成的投資關系而非債權債務關系，合同法上的撤銷權要求上下兩層的法律關系都是債權債務關系。而以合伙企業法上的撤銷權為依據的缺陷在于契約型私募基金畢竟不是合伙企業這一實體，強行適用的確牽強。

 

4.基于基金合同終止的訴訟方案

難度指數：   ★★

維權指數：   ★★

該方案分為兩種情形，一為私募基金的存續期限已屆滿；二為基金合同的存續期限尚未屆滿。針對第一種情形，依據《中華人民共和國證券投資基金法》（下文簡稱《基金法》）第八十條，基金合同到期，基金合同終止。另外，依據該法第八十一條的規定，基金合同終止后，基金管理人負有組建清算組、返還財產的義務。針對基金合同的存續期限尚未屆滿的情形，可主張以基金管理人的失聯作為基金管理人職責終止的情形，從而依據《基金法》第八十一條的規定，主張基金合同提前終止，雖然該規定只將基金管理人解散、破產、被撤銷等基金管理人主體消滅的情形作為基金合同終止的事由，并未將基金管理人的失聯列入其中，但由于基金管理人已無法履行職責，基金份額持有人以此為由主張基金合同提前終止，也有一定的合理性。

評析：基金合同終止的訴訟方案雖然看似簡便易行，但畢竟清算組的義務僅為清算基金財產并返還賬戶中現有資金，該義務屬被動型的分配義務，對于主動在交易層面處置資產或追回投資等工作法律法規并未明確規定為基金托管人的職責。

 

四、基金托管人的職責認定

阜興系基金管理人失聯后，中基協發出公告要求托管人履行共同受托人職責，并要求其采取召開基金份額持有人大會、登記相關私募基金投資者情況、保全基金財產等具體措施。而中銀協首席法律顧問卜祥瑞則認為《基金法》并未規定銀行共同受托責任，而且依據《私募投資基金監督管理暫行辦法》規定，托管銀行也并不承擔召開基金份額持有人會議等職責。那么基金托管人的職責到底為何？

當下有觀點認為基金管理人與托管人為應當構成共同受托人，依據《信托法》第32條的規定，共同受托人之間應承擔連帶責任，但從《基金法》以及基金合同的約定來看，基金管理人和托管人之間的所謂共同受托存在相互獨立性，且其履行受托職責的具體內容及階段也有所差異。面對該棘手的問題，有學者認為基金管理人與托管人雖是共同受托人，但卻不當然存在連帶責任。在當前的商事信托中，應當更加突出受托人的分工合作功能，在商事信托中受托人間的連帶責任規定應當是任意性的，可通過當事人的約定加以排除。

根據中基協最新的私募金產品備案審核要求，托管機構應對基金的投資范圍、產品結構、收益分配、底層投資協議等的合規性和真實性、基金后續募集安排、基金擬投資進度安排、工商確權安排等進行核實并發表意見，并蓋章確認。這實際上是在行業自律組織的層面上加重了基金托管人的責任，將基金托管人的托管義務從形式審查拓展為實質審查，該等改變將鮮有商業銀行愿意承接私募基金托管業務。如果托管人這一重要環節的缺失，整個私募基金行業將萎縮甚至停擺，這一點對私募基金的發展存在根本不利。因此，對于中基協上述舉措的實施力度以及對市場的反響，還有待進一步觀察。

 

馮加慶

上海市海華永泰律師事務所合伙人，上海律協律所規范與發展委員會副主任、信托業務研究委員會副主任、長寧律工委副主任。

業務方向：信托、基金、房地產投融資。

 

李楠

上海市海華永泰律師事務所合伙人。 

業務方向：信托、基金、房地產項目開發及融資。