日本一区二区不卡视频,高清成人免费视频,日日碰日日摸,国产精品夜间视频香蕉,免费观看在线黄色网,国产成人97精品免费看片,综合色在线视频

國際間規制與反制交錯下企業商業行為重塑之困境與思考

2023年第06期    作者:文│張旭晟    閱讀 1,267 次

隨著我國綜合國力的不斷提升、參與國際貿易的企業不斷了解相關規則和秩序，我國各類企業出海開拓市場日益頻繁。然而鑒于目的地國家和地區與我國的相關法律法規不盡相同，企業面臨的法律風險與挑戰也呈現出新趨勢、新動態。雖然雙向合規是企業在不同法域合法經營的正確原則，然而目的地國家和地區借由法律之名行歧視、打壓、干預之舉成為日趨明顯的單邊貿易阻礙措施，甚至以不符合國際法原則的次級制裁等規制措施加大對企業的實質威脅，導致企業在涉外經營及遵循國際法原則下的風險抵御能力嚴重受損。

一、我國企業面臨國際間規制方式的變化

自2001年世界貿易組織（WTO）第四屆部長級會議通過了中國加入世界貿易組織（以下簡稱“入世”）的法律文件，我國各類企業對國際間貿易規制的熟悉與理解已歷經20余年的時光。在以出口型經濟為主導的內在環境下，企業在各類商品和服務出口階段面臨的傳統意義上的國際間貿易規制可大致分為三個層面，即關稅壁壘、技術壁壘和知識產權壁壘。一般而言，關稅壁壘是較為直接的旨在限制外來進口、保障進口國經濟和目的國企業發展的常見規制方式，技術壁壘則更多地通過設立技術標準、許可和認證等方式間接性實現上述目標。在企業跨越了技術壁壘后，進口國/采購機構將進一步對其加以知識產權侵權調查，從而達到市場準入限制。回顧中國入世以來的歷程，非關稅壁壘的實施對于我國出口企業而言，在科技提升和規范經營方面實質性地幫助了企業的良性發展，起到了產業升級的積極作用。

近年來，在前述傳統規制形式的基礎上，碳足跡管理、商業腐敗、數字信息收集流動等成為國際間商品和服務貿易中逐步出現的新型規制措施。例如在電動車領域，《歐盟電池和廢電池法規》規定，將從2027年起對出口到歐盟境內的動力電池實施嚴格的碳足跡管理政策。又如在建設工程領域，若企業在承接國際/區域組織資助項目的工程建設招投標活動中存在欺騙或腐敗的問題，或為此受到限期內停止參與投標活動的（多邊）制裁。

二、國際間不當規制的近況與反制應對評析

（一）我國企業面臨國際間不當規制的風險提升

無論是上述的傳統規制還是新型規制，多數措施系建立在進口國/地區自身法域管轄范圍內，符合普遍接受的主權平等、不干涉內政等國際法原則，尚可視為各國均可自由行使的合法規制措施。然而，隨著我國企業在海外市場的競爭力不斷提升，前述不同形式的規制效果對實現市場準入限制呈現逐步削弱的態勢；同時，目的國/地區繼續實施嚴格規制，實質上不利于進口國的社會福祉和市場競爭。為此，部分國家實施貿易規制的目的發生了根本性變化，即為了遏制其他經濟體的繼續發展而非規范國際間商品和服務貿易活動，從而產生了一系列影響不同領域的不當規制措施。例如，在當今“一超多強”的世界經濟發展格局下，美國依托其國內法將國家意志延伸至境外從而管轄境外主體在境外行為的做法被稱為“長臂管轄”，涉及反壟斷、反腐敗、海外稅收、反恐、上市合規、次級制裁等。對于國際間存在的不當規制，受規制企業/行業所在國通常采用外交抗議、組織協商、行政及司法反制措施等進行回應，但目前仍有不少國家缺乏實施反制的法律依據。為了應對日益嚴重的國際間不當規制，我國于2021年出臺了《反外國制裁法》和《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》，為相關涉事企業和國家部門對不當規制進行反制提供了法律依據。

（二）規制及反制對抗加強致國際法原則日益趨弱

美國行使“長臂管轄”采用“最低聯系原則”，即只要與美國有某種極微弱的聯系，如在美設有分支機構、使用美元清算或其他金融服務、利用美郵件系統等均構成“最低聯系”的情況，美國便可行使其“長臂管轄”權力，對境外實體和個人進行不當規制。雖然國際學術界對于美國的“長臂管轄”權力基礎缺失進行了廣泛研究，并指出了美國濫用“長臂管轄”單方破壞反域外推定適用的國際法原則本質，但是作為不法行為的“長臂管轄”卻在實務中長期具有極強的執行效果。究其原因，除了“長臂管轄”依附于美國強大的金融、軍事和科技國力外，與美國財政部下專門設立外國資產控制辦公室（OFAC）作為管理和執行制裁的部門以保證其不當規制的強執行力也有密切關系。

我國入世僅短短20余年，回顧國際間不當規制的發展歷史，不少國家和地區對于不當規制曾先后建立不同類型的反制措施，包括規范性反制（如阻斷法律、奪回條款）、裁判性反制（如不承認、程序限制）和執行性反制（如不執行、報復措施）。雖然《國家對國際不法行為的責任條款草案》（以下簡稱《草案》）是國際法體系中處理不法行為的法律基礎指引，但是《草案》的立法基礎建立于平等、禮讓的國際法原則之上，任何反制的實施仍需以“事先通知相對方”和“主動提出協商”為前提。鑒于各成員國對《草案》條款的實質問題仍有不同理解，對于實施國際不法行為的法律責任至今仍未達成有效的國際共識。即使在主要貿易伙伴國之間，在雙方/多邊自由貿易協定項下的執行方面，也會出現采取配額限制等不當規制手段致使他國企業/行業利益受損的情況。因此近年來，不當規制日益脫離作為尋求議價協商的前置手段，更趨向于作為純粹的懲罰和施壓方式，導致現階段國際間規制及反制的對抗性不斷加強，已然喪失了議價協商的基礎，遵循國際法原則的意愿也日益趨弱。

（三）不同國家對不當規制的反制措施及效果參鑒

當一種新型國際間不當規制出現時，通常由受規制企業/行業所在國擬訂相應的反制措施，包括但不限于外交抗議、組織協商、行政及司法反制措施等。在國際間不當規制萌芽的早期階段，通過外交抗議及組織協商實現阻斷不當規制的落實與負面影響確有不少實例，包括上世紀50年代瑞士對美國開展瑞士手表行業的反壟斷調查的讓步和上世紀80年代英國等國對美國限制蘇聯出口管制的解除。然而，隨著國際博弈中雙邊/多邊實力差距的拉大，應對不當規制的反制措施更多地以行政及司法反制措施的形式出現，包括歐盟《免受第三國立法及由此產生行動之域外適用影響的保護法案》（以下簡稱《阻斷條例》）、加拿大《外國域外措施法》、墨西哥《保護商業及投資免受違反國際法外國政策法》、俄羅斯《反外國制裁法》等。前述法律法規除了認定國民遵守域外不當規制屬于違法行為外，一般還根據具體責任類型設置了相應的行政處罰。其中，加拿大《外國域外措施法》進一步對違法行為設置了刑事責任，以增強法律的威懾力和懲罰力。

然而就各行政及司法反制的實務效果而言，全球各國反制法律法規的可操作性未達到立法的目的。誠如加拿大《外國域外措施法》試圖通過設置嚴厲的刑事處罰責任以杜絕“長臂管轄”的不正當性，實踐中企業仍普遍選擇繼續遵守美國的制裁規則；而且目前為止也沒有任何自然人/實體因未遵守加拿大《外國域外措施法》而面臨刑事指控。同樣的問題也存在于歐盟的《阻斷條例》中：雖然涉事自然人/實體在歐盟境內遵守域外不當規制屬于違法行為，但服從《阻斷條例》卻無法保護任何自然人/實體免遭到美國作出的相關處罰。這背后的根本原因在于美國與其主要貿易伙伴國現階段處于非對稱依附關系，進而嚴重地制約了貿易伙伴國借反制措施對抗而期待實現的目的。可以說，通過行政及司法反制以期達到對抗美國的不當規制，在多數情形下處于實質無效的慘淡現狀。

三、企業在規制與反制交錯下的多重困境

（一）企業內部合規體系無法滿足規制與反制的演變

由于近年來規制與反制更多地以“硬碰硬”的行政和司法措施出現，對于企業內部合規體系而言，存在著較大消極影響。首先在體系的穩定性和靈活性方面，部分企業內部合規體系因其依據總部所在國的法律法規形成已久、規范性較為完備、運行機制成熟，加之各子（分）公司的決策權缺失，容易忽視體系制度本地化的發展和演變，原有的體系要求或成為潛在的合規管理漏洞，從而產生法律風險和導致合規成本上漲。其次，國際間不當規制的隨意性和不可預期性也考驗著企業內部管理的前瞻性和適應性。突發性規制與反制不可避免地產生法律沖突，企業無法事先籌劃更為多樣的后續處置方案，在倉促調整應對的同時，還需額外承受違約賠償的商事糾紛風險。

（二）企業合規執行程度依類案結果而非措施合法性

就國際間規制與反制的法律文本而言，部分法律文本的授權性條款多于操作性條款，導致企業如何開展合規體系更新以及如何把握具體執行程度難以量化。為此，企業合規執行的程度更多是參考過往的類案結果，從而表現出差異化的執行程度，即根據不同情景假設選擇最低合規要求或采取過度合規來應對。這其中最為關鍵的判斷依據之一，便是各國對于規制或反制措施的執行力度大小。法律的生命在于實施，倘若規制或反制措施的威懾力足以嚴厲，即使在面對未列入不當規制情形的情景假設時，部分企業也可能傾向于過度約束自身的商業行為，留出足夠的冗余空間以避免不可預期的政策變化。然而，過度合規實質上降低了企業促成商業機會的概率，對于企業的預期利益造成了間接損害。另外，參考不當規制下的類案結果決定合規執行程度的做法，容易忽視不當規制形成理由的多樣性，亦無法規避采用經驗主義行動的弊端。

（三）法律沖突致使企業陷入選擇性合規困境

隨著國際間規制與反制的針對性越發精準，企業在不同法律要求間尋求折中方案的空間日益壓縮，直接導致企業只能擇一遵守，形成“主動違反”另一法域管轄制度的情形。因此，無論規制與反制是否滿足合法性，企業迫于經營生存作出的選擇也無法確保完全避免法律風險。雖然歐盟和加拿大的反制措施在多數情況下未能達到實質的立法目的，但并不表明反制措施未能具體落地。例如，基于歐盟的《阻斷條例》，奧地利政府曾對遵守美國《古巴自由和民主聲援法》的BAWAG P.S.K.銀行處以行政罰款。

正是由于法律沖突下的懲罰力和執行力的差異，從務實的角度出發，企業才會作出“避重就輕”的選擇性合規。需要強調的是，當國際間規制與反制的對抗性趨于對等水平，那么企業或將難以作出“擇一合規”的決定，轉而發展成被迫退出相關市場或暫停其在相關市場運營的嚴重不利后果，這將是涉外企業今后值得深入權衡的真實情形之一。

四、規制與反制影響企業商業行為重塑的若干建議

（一）正視不當規制下的國家綜合實力差距

美國的“長臂管轄”作為不當規制，雖不具合法性，但其實際效果影響巨大，波及全球范圍內不同經濟發展程度的國家和地區。這從側面反映出法律不能單獨存在并發揮效力。換言之，美元在國際金融領域的主導地位成為美國通過“長臂管轄”影響企業商業行為的重要支點：即便其他國家實施行政與司法的反制措施，企業若不遵循美國“長臂管轄”的規則，仍將面臨被驅逐出美國市場和美元主導的全球金融體系的巨大風險。短期來看，國家綜合實力差距成了優勢國實施不當規制的主要動力來源，造成相應反制在綜合實力差距的影響下與不當規制處于天然的非對稱性地位，直接降低了反制的實質效果。故惟有降低美元在國際貿易中的主導地位，脫離美國對全球金融體系的掌控，才能根本性地釋放反制措施的效果，阻斷濫用不當規制的動力。因此，在反制措施中設立特殊的豁免制度，有助于靈活處置現實問題；但反制國對于如何評判和調整豁免范圍，宜充分向相關企業提供更為明確、清晰的指引。

（二）反制效果應配套積極的執法和司法管轄

鑒于國家綜合實力差距造成的措施可操作性效果差異，在現階段法律沖突針對性強的客觀情形下，如何增強反制措施的實質效果是重塑企業商業行為的關鍵議題。參考過往其他國家應對不當規制的反制實例，企業在反制政策下會作出“避重就輕”的選擇性合規，恰說明企業對于反制所配套的執法和司法效果的預期評價不高。例如，企業將其在反制國獲得的相關禁令用于對規制國進行抗辯，但該抗辯是否能被采納，完全脫離企業掌控且由規制國相關部門決定。為此，企業須額外做好抗辯無效時轉而選擇遵守規制國法律措施，并自愿承擔由此產生糾紛的賠償責任風險的準備。因此，反制國建立積極的執法管轄和司法管轄是保障企業主動遵循反制措施的必要配套制度。于2024年起施行的新《民事訴訟法》對涉外司法管轄權進行了適度擴張，為提升我國日后的反制措施效果提供了相配套的司法管轄。然而在執法管轄方面，我國仍缺乏明確的相應執法程序和規范，且主管反制措施的各行政部門均缺乏完善的執法力量，有待各利益方共同探索。

（三）反制措施可配合其他手段實現預期目標

在規范性反制、裁判性反制和執行性反制類型中，多數反制屬于間接威懾手段的補充性反擊措施，并非直接對抗不當規制的最佳措施。在禮讓、互惠的國際法原則及《草案》的指引下，任何國際間反制的實施仍需以“事先通知相對方”和“主動提出協商”為前提。因此，通過組織協商實現阻斷不當規制的真正落地，仍是化解國際間規制的常見手段之一。針鋒相對地規制與反制無異于兩敗俱傷的國際貿易威脅，只能加深企業無所適從的經營困難、扭曲長期商業規劃，造成企業退出相關市場或暫停其在相關市場運營的嚴重不利后果。同時，國際間應共同推動并鼓勵企業采用其他國際流通貨幣及結算系統，既能降低不當規制的發生概率，又可提升反制措施的實質效果，有助于轉變企業商業行為，形成國際間規制合法化、全球化市場信心回升、企業脫離選擇性合規的良性循環。

張旭晟

上海驥路律師事務所律師

業務方向：國際貿易、醫藥化工、政府監管