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金融資產交易平臺 相關法律問題研究

2015年第02期    作者:謝向陽 鄭蕭瀟    閱讀 16,020 次

一、金融資產交易平臺概述

隨著我國經濟的快速發展，各類金融資產不斷增長。但是，因缺乏流動性，更多資源得不到有效配置，風險得不到有效釋放。一些高風險金融資產在逐年堆積，部分地方政府的融資風險也在不斷加劇。在此背景下，建立規范、專業、公正的金融資產交易平臺對金融資產進行公開處置，不僅能保障金融資產交易價值的最大化，而且可以有效地化解金融風險，有利于金融市場的穩步發展，促進金融資產的合理流通，同時為實體經濟的增長提供強有力的支撐。

目前，比較活躍的金融資產交易平臺主要有北京金融資產交易所、深圳前海金融資產交易所、天津金融資產交易所、陸家嘴金融資產交易所，等等，這類金融資產交易平臺在高速發展的同時，也面臨著法律法規缺失、監管不力等諸多問題。筆者在本文中力圖從我們為金融資產交易平臺提供法律服務的過程中面臨的法律障礙及應對措施等角度予以闡述。

 

二、金融資產交易平臺掛牌產品

現有法律法規對于“金融資產”并沒有明確的法律概念。一般情況下，“金融資產”是指“金融化的資產”，是一切代表未來收益或資產合法要求權的憑證，是單位或個人擁有的以金融資產價值形態存在的資產，是一種索取實物資產的權利。通常來說，有權在金融資產交易平臺掛牌的“金融資產”應當是符合有關規定的資產。一般來說，目前各金融資產交易平臺的掛牌產品主要包括但不限于類固定收益產品、不良資產處置、委托債權、各類資產項目撮合、私募股權交易轉讓、信托產品交易轉讓、債券產品交易和投資受益權產品交易等金融產品。

《公司法》第十二條第二款規定：“公司經營范圍中屬于法律、行政法規規定須經批準的項目，應當依法經過批準?！苯鹑谫Y產交易平臺因其特殊性，經營范圍多為須依法審批的，未經批準的，不得納入公司經營范圍。違反該規定的，可能被處以行政處罰，情節嚴重的，可能涉嫌非法經營的刑事法律風險。

以天津金融資產交易所為例，其于全國企業信用信息公示系統上登記的經營范圍為“不良金融資產處置交易；國家有關部門批準的金融資產和金融產品交易以及其他金融創新產品的咨詢、開發、設計、服務和交易。（依法須經批準的項目，經相關部門批準后方可開展經營活動）”。2013年12月18日，天津金融資產交易所的監管部門———天津市人民政府金融服務辦公室正式下發《市金融辦關于同意天津金融資產交易所試點開展小額貸款公司資產收益權轉讓業務的批復》（津金融辦［2013］87號），同意天津金融資產交易所試點開展小額貸款公司資產收益權轉讓業務，至此，天津金融資產交易所掛牌發行“小額貸款公司資產收益權轉讓”具備合法合規性。再以浙江金融資產交易中心為例，其于全國企業信用信息公示系統上登記的經營范圍為“許可經營項目：從事各類金融資產交易及相關服務。一般經營項目：無”?！墩憬∪嗣裾k公廳關于印發浙江省交易場所管理辦法（試行）的通知（浙政辦發[2013]55號）》授權省金融辦為全省交易場所的監督管理部門。浙江省人民政府金融工作辦公室作為融資平臺中心的監管部門，于2014年4月21日發布了《省金融辦關于<浙江金融資產交易中心定向融資計劃業務管理辦法（試行）的>的審核意見》（融資平臺融辦[2014]26號），同意融資平臺中心試點開展定向融資計劃業務，至此，融資平臺中心掛牌發行“定向融資計劃”具備合法合規性。

 

三、金融資產交易平臺掛牌產品基本業務模式及流程

（一）基本業務模式

作為金融資產掛牌產品的平臺提供方，在其平臺上掛牌產品的基本業務模式大同小異。筆者在此以我們提供法律服務的某金融資產交易平臺上掛牌交易的“信托計劃受益權之收益權”為例，對其基本業務模式作如下說明：

 

 

在這個基本業務模式中，根據發行人的申請，融資平臺受理發行人將收益權作為掛牌產品在融資平臺掛牌，并向平臺的會員同步發布；作為融資平臺會員，可獲取掛牌產品的詳細信息，并自行作出是否投資的判斷；認購人決定投資的，于約定的募集期內定向投資于融資平臺掛牌的產品；在這個交易過程中，認購人不得超過200人。

（二）基本業務流程

鑒于現有法律法規對金融資產交易平臺的業務流程并無統一的規定，通常情況下，各交易平臺會就不同掛牌產品自行制定相應的“交易規則”并報經監管部門批準及/或備案。就前述“信托計劃受益權之收益權”掛牌產品的基本業務流程而言，主要包含如下幾方面：

 

  

（三）律師提供的法律服務

就前述基本業務而言，律師可以提供的法律服務主要有如下幾方面：

1、法律咨詢服務。針對金融資產交易平臺掛牌產品從業務資質、業務模式、業務流程設計等方面進行審查和評估，并提供法律分析意見。

2、商業模式法律論證。針對金融資產交易平臺掛牌產品的商業模式及交易結構進行法律論證，對各個環節涉及的法律關系進行梳理，并協助客戶開發業務流程，完善流程中存在的缺陷和不足，以最大限度地規避法律風險。

3、法律文本的審查和起草，并出具法律意見書。協助金融資產交易平臺起草、審核并修改項目所需的各類法律文本，同時律師將針對本項目涉及的法律問題，出具法律意見書。

4、商務合同的談判及簽約。協助金融資產交易平臺參與與項目相關的商務談判，主要包括以下兩方面的支持：一是協助平臺公司參與重大商務合同的談判，并根據業務需求完成相關盡職調查；二是為平臺公司在進行商務談判及簽約時提供相關法律意見及建議。

 

四、金融資產交易平臺的法律障礙及應對措施

在法律法規缺失、監管不力等諸多現實問題面前，金融資產交易平臺在實踐中往往面臨著諸多問題，就該等法律障礙的認識及應對措施，筆者力圖通過本章的闡述和思考與各位同行予以探討和交流。

（一）交易場所的合規性風險

前面已經闡述過，由于缺乏規范管理，金融資產交易平臺在實踐中往往面臨著諸多問題，在交易場所設立和交易活動中的違法違規問題也日益突出，風險不斷暴露，引起了社會的廣泛關注。

為防范金融風險，規范市場秩序，維護社會穩定，國務院先后制定并發布了《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發[2011]38號，以下簡稱38號文）、《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》（國辦發[2012]37，以下簡稱37號文）。38號文、37號文列示了除依法設立的證券交易所或國務院批準的從事金融產品交易的交易場所外其他交易場所的禁止性行為，包括不得將任何權益拆分為均等份額公開發行；不得采取集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進行交易；不得將權益按照標準化交易單位持續掛牌交易，即不得將股權以外的其他權益設定最小交易單位，并以最小交易單位或其整數倍在買入后5個交易日內掛牌賣出同一交易品種或在賣出后5個交易日內掛牌買入同一交易品種進行交易；除法律、行政法規另有規定外，任何權益在其存續期間，無論在發行還是轉讓環節，權益持有人累計不得超過200人；不得以集中交易的方式進行標準化合約交易，“標準化合約”包括兩種情形：一種是由交易場所統一制定，除價格外其他條款固定，規定在將來某一時間和地點交割一定數量標的物的合約；另一種是由交易場所統一制定，規定買方有權在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標的物的合約等。

從金融資產交易平臺的角度考慮，筆者認為在其制定相關掛牌產品的“交易規則”時，應當充分考慮并體現38號文、37號文的要求；在其提供的交易文件中，應嚴格遵循38號文、37號文的規定，避免出現除價格條款外其他條款不變的格式合同，避免在交易文件中將投資標的的權益拆分為均等份額，以避免被有權機關認定為“標準化合約”。

（二）非法集資類犯罪的法律風險

眾所周知，隨著互聯網技術對金融領域的不斷滲透，互聯網與金融的深入融合是大勢所趨。金融資產交易平臺的交易方式也多采用網絡交易的系統。在此背景下，金融資產交易平臺的業務活動非常有可能突破現有的監管邊界，進入法律上的灰色地帶，特別是觸及非法集資等“紅線”的問題會愈加突出。

“非法集資”并非《刑法》確定的罪名，根據我國《刑法》的規定，廣義上的非法集資類犯罪主要涉及三個罪名，即《刑法》第一百九十二條規定的集資詐騙罪、第一百七十六條規定的非法吸收公眾存款罪和第一百七十九條規定的擅自發行股票、公司、企業債券罪；狹義上的非法集資一般指《刑法》第一百七十六條規定的非法吸收公眾存款罪。

 《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《非法集資解釋》）明確了非法吸收公眾存款罪的構成要件，具體如下：其一，未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；其二，通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；其三，承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；其四，向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。以上四點可以概括為“非法性”、“公開性”、“利誘性”和“社會性”四個方面的要求。而最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2013年發布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》則對《非法集資解釋》又做出了解釋，針對非法吸收公眾存款罪構成要件中的“公開性”和“社會性”，指出了相應的認定規則：其一，關于“向社會公開宣傳”的認定問題，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形；其二，關于“社會公眾”的認定問題，如下兩種情形均應被認定為“向社會公眾吸收資金”：一是在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；二是以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的。

實踐中，我們通常認為前述四方面同時滿足的，方具備構成“非法吸收公眾存款”的可能性。從金融資產交易平臺的角度考慮，避免平臺掛牌產品被認定為“非法集資”的，通常采取如下幾個方面的措施：其一，平臺掛牌產品應具備“合法性”，即應取得主管部門的依法批準。實踐中，金融資產交易平臺及其掛牌產品多由政府或其授權的財政主管部門、金融主管部門主管；其二，平臺掛牌產品的發行人和認購人應具備“特定性”，交易平臺通常要求其符合一定的“準入門檻”后成為平臺的會員，再以會員的身份掛牌發行和認購金融產品。

《非法集資解釋》第四條著重規定了如何認定“以非法占有為目的”，這也是區分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪兩罪之間此罪與彼罪的界限。除了“以非法占有為目的”這一點，集資詐騙罪其他犯罪構成要件的認定與非法吸收公眾存款罪基本一致。

此外，可能涉嫌擅自發行股票及公司、企業債券罪?！吨腥A人民共和國證券法》第十條和《中華人民共和國證券投資基金法》第五十一條明確規定了“公開發行”的構成要件：其一，向不特定對象發行證券；其二，向累計超過200人的特定對象發行證券；其三，采用廣告、公開勸誘和變相公開的方式等。

綜上，為避免金融資產平臺掛牌產品涉嫌“公開發行”的風險，筆者建議平臺掛牌產品一般應從如下幾方面采取措施：其一，認購人應當是金融資產交易平臺的會員；其二，掛牌產品認購人數不得超過200人；其三，禁止采用廣告、公開勸誘和變相公開的方式進行發行。

（三）金融資產交易平臺的角色定位

金融資產交易平臺作為掛牌產品的平臺提供方，在交易過程中并不介入認購人在包括但不限于產品掛牌、產品交易以及產品轉讓等交易項下的實體法律關系，僅作為服務機構提供就上述交易及相關事項提供相關的服務，包括但不限于就掛牌產品提供相應的交易規則及交易文件；提供與掛牌有關的服務；組織交易事項；受托進行交易結算；就掛牌產品的交易信息進行登記；作為平臺進行信息披露等。因此，金融資產交易平臺必須認清其角色定位，避免在任何情況下以任何方式突破其角色定位及服務權限。

 

五、金融資產交易平臺的金融創新交易產品

（一）金融資產交易平臺與眾籌項目的結合

眾籌，指的是融資者通過融資平臺發起項目向投資者融資的過程，其回報包括產品、股權等多種形式。目前全球眾籌模式主要有債權眾籌、回報眾籌、捐贈眾籌和股權眾籌。

1、債權眾籌。債權眾籌主要指投資者對項目或公司進行投資，獲得其一定比例的債權，未來獲取利息收益并收回本金。債權類眾籌最可能觸碰的刑事罪名是非法集資類犯罪，主要是非法吸收公眾存款和集資詐騙；如果尚未達到非法集資的刑事立案標準，則其可能構成非法金融行政違法行為，屬于人民銀行監管處罰的范圍。

對于融資平臺來說，考慮監管層對眾籌持有的積極開放的態度，債權類眾籌應當避免觸碰如下三條法律紅線：一是避免融資平臺持有投資者資金、避免自建資金池；二是融資平臺未對發行人身份的真實性進行核查，可能導致非法集資的風險；三是融資平臺發布虛假項目信息，并采用“借新還舊”的龐氏騙局，進行資金詐騙。

綜上，在金融資產交易平臺上發布債權眾籌項目時，應從如下方面規避法律風險：其一，明確融資平臺的中介性質，避免介入交易過程，僅作為服務機構提供就交易過程及相關事項提供相關的居間服務；其二，避免以融資平臺資金為發行人提供擔保，避免建立資金池；其三，嚴格審核發行人的信息，避免虛假融資信息的發布。

2、回報眾籌?；貓箢惐娀I是法律風險最小的眾籌模式。但如果回報類眾籌不能夠規范運作，若使融資方有機可趁發布虛假信息，則可能觸碰集資詐騙的刑事法律風險；若未達到刑事立案標準，則可能構成非法金融類行政違法行為。為避免上述法律風險的存在，回報類眾籌需要注意不要觸碰以下幾條法律紅線：一是融資平臺應嚴格審查項目發布人的信息、相關產品或創意的成熟度，避免虛假信息的發布；二是對募集資金嚴格監管，保證回報產品按約履行；三是避免以融資平臺資金為發行人提供擔保。

3、捐贈眾籌。捐贈眾籌的基礎法律關系是贈與。贈與是贈與人將自己的財產無償給予受贈人、受贈人表示接受的一種行為，這種行為的實質是財產所有權的轉移。目前，捐贈眾籌的法律風險主要來自兩個方面：一是虛假融資信息，二是募集資金使用不透明。

為了避免上述法律風險存在，筆者認為在金融資產交易平臺上發布捐贈眾籌項目時，需要注意不要觸碰以下幾條法律紅線：一是融資平臺應嚴格審查發行資格、信息和公益項目的情況；二是對募集資金嚴格監管，保證公益類項目的?？顚Ｓ谩?span>

4、股權眾籌。股權類眾籌目前是法律風險最大的一類眾籌，也是未來發展空間最大的一類眾籌模式，其最可能觸碰的刑事法律風險是擅自發行股票、公司、企業債券罪。同樣，若達不到刑事立案標準，則屬于非法證券類行政違法行為，歸屬于證券監督管理機關管轄和受理。

中國證券業協會日前發布的《私募股權眾籌融資管理辦法（試行）（征求意見稿）》，對股權眾籌融資的發行方式、投資者、融資者等都作出了明確規定。雖然是“征求意見稿”，但是亮點也頗多：其一，肯定了互聯網平臺的價值，通過備案登記而不是牌照審批降低了準入門檻；其二，規定資金必須通過專戶管理，規范了整個行業的資金流向；其三，明確投融資雙方必須實名制，并對投資者的范圍進行了約定。從這份“征求意見稿”中不難讀出監管機關的監管思路，筆者認為股權類眾籌以下六條法律紅線不能觸碰：一是避免向非特定對象發行股份；二是避免向累計超過200人的特定對象發行證券；三是避免采用廣告、公開勸誘和變相公開的方式進行發行；四是融資平臺應嚴格審查項目發布人的信息，避免虛假信息發布；五是對融資方資格進行審核，告知投資風險；六是不得為融資平臺本身公開募股。

綜上，金融資產交易平臺上發布股權眾籌項目，應從如下方面規避法律風險：首先，認購人應當是經過注冊且通過嚴格審核的融資平臺的會員；其次，認購人數不得超過200人；第三，禁止采用廣告、公開勸誘和變相公開的方式進行發行。

（二）金融資產交易平臺與PPP模式的結合

1、PPP模式概述

PPP（Public-Private-Partnership），即政府與社會資本合作模式。2014年以來，PPP熱度直線上升，被政府視為打破政府壟斷和地方債務堅冰的“子彈”。政府力推PPP的原因主要有以下兩點：一是城鎮化建設和基建投資帶來巨量融資需求，而地方政府依賴的土地財政卻難以為繼，信貸刺激的老路也被證明后患無窮，通過PPP可以撬動社會資本參與基礎設施的建設，緩解地方政府財政支出壓力；二是有利于緩解地方政府的債務壓力，且與預算改革和地方債務改革相得益彰，將隱性債務轉變為顯性債務。PPP模式通過剝離政府信用，將隱形政府信用轉化為企業信用或項目信用。此外，地方政府承諾的財政補貼和稅收優惠等將納入預算管理，符合公開透明化的要求。

目前，我國PPP模式涉及的法律法規、部門規范性文件主要包括《招標投標法》、《政府采購法》、建設部《市政公用事業特許經營管理辦法》、《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發43號文）、《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（76號文）、《財政部關于政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》、《發改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》等。但是，我國缺乏針對PPP的完整法律法規體系，一方面是現有規定的法律效力不高，另一方面是當前制度層面上還有相互矛盾的地方，例如，財政部與發改委兩部門均有意統籌規劃PPP項目，其對項目操作制定的流程上尚有出入，一定程度上不利于PPP項目的開展與推進。

2、金融資產交易平臺與PPP模式結合的基本業務模式

如下是金融資產交易平臺與PPP模式結合的基本業務模式：

 

對于融資平臺來講，法律障礙及應對措施可以參考本文的第四點內容。除此之外，融資平臺還需要對PPP項目本身進行調查：其一，政府的信用風險比較高。很多地方政府為了加快基礎設施建設，有時候會與合作方簽訂一些脫離實際的合同以吸引民間資本投資。項目建成后，政府難以履行合同義務，直接危害合作方的利益。例如，在廉江中法供水項目中，政府與合作方簽訂的《合作經營廉江中法供水有限公司合同》中，政府承諾廉江自來水公司在水廠投產的第一年每日購水量不少于6萬立方米，但當年該市自來水日消耗量僅為2萬立方米，合同難以執行；又如，在青島威立雅污水處理項目中，政府在簽約后又單方面要求重新談判以降低承諾價格。很多政府在PPP模式下不懂得改變自身定位，并嚴格遵守契約精神；其二，PPP項目的還款來源是否有保障。某些地方政府官員為了提升政績，在短期利益的驅使下，通過過高的固定投資回報率、過高的收費標準和過長的特許經營期以吸引民營資本，但最終又因公共機構缺乏承受能力，導致項目還款來源沒有保障。甚至，政府對一些PPP項目承諾特定原因造成的虧損進行補貼，但是并無具體的補貼方案與額度，政府隨意開“空頭支票”的行為，也給PPP項目的還款來源帶來了一定的風險。

 

結  論

隨著國家深化金融改革，特別是互聯網金融的興起，在資產證券化、利率市場化的浪潮下，越來越多的金融資產交易平臺正在致力于為各類金融資產提供公開、公正、公平的交易平臺，為實現資金需求方、供給方的自由撮合交易，促進金融資產流轉和產品創新，打造專業化、規范化、標準化的全國性金融資產和金融產品交易平臺而努力。然而，誠如筆者前文論述的，在現有法律法規不完善、監管部門不明確的情況下，交易平臺掛牌產品相關業務還面臨著監管和法律風險，其產品結構、交易模式、投資對象的法律障礙和監管限制，尚需要不同角色的法律工作者共同努力，從而引導金融資產交易平臺合法有序和良性發展?！?span>