日本一区二区不卡视频,高清成人免费视频,日日碰日日摸,国产精品夜间视频香蕉,免费观看在线黄色网,国产成人97精品免费看片,综合色在线视频

互聯網技術創新、 自由競爭和不正當競爭的合理界限探析

2015年第04期    作者:傅 鋼    閱讀 7,315 次

二十一世紀以來，網絡技術的飛速發展，帶來了網絡經濟的勃發，造就了巨大的網絡相關市場，但隨之而來的是大量網絡相關的不正當競爭行為，嚴重擾亂了市場秩序。而我國現行法律法規對網絡不正當競爭的規范少之又少，導致互聯網界的不正當競爭行為有愈演愈烈之勢。最近一段時間，在業內引發巨大影響的3Q大戰、百度訴360插標案、優酷訴金山獵豹瀏覽器不正當競爭案等一系列互聯網不正當競爭案先后判決。這些判決水平頗高，對于規范互聯網行業的行為準則起到了積極且重要的司法指導作用。本文擬對網絡不正當競爭案件中涉及到的幾個重要問題予以梳理、分析，以求發掘共性，嘗試探索網絡技術創新、自由競爭和不正當競爭的合理界限。

 

一、基于競爭利益的競爭關系認定

原被告之間存在競爭關系是認定不正當競爭成立的前提，然而在上述幾個有影響力的案件當中，競爭主體的“跨界”成為主題詞。比如百度訴360插標案中百度是搜索引擎服務提供商，360是網絡安全服務提供商；優酷訴金山獵豹瀏覽器不正當競爭案中，優酷是網絡視頻服務提供商，金山獵豹是瀏覽器服務提供商。上述兩案的被告都無一例外地提出了雙方不存在競爭關系來作為抗辯的理由，但在這些案件中，法院都認定了彼此競爭關系的存在，并通過系列案例發展了對競爭關系的認定標準，值得未來的案件借鑒。

在2005年“湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權不正當競爭糾紛案”中，法院對經營者和競爭關系做了精辟的闡述。該案判決書中認為：《反不正當競爭法》的立法目的，在于維護公平的市場競爭秩序，因此凡存在競爭的商業化市場，都應該屬于其調整范圍。要確認雙方的競爭關系，首先需要確認雙方出于同一市場當中，其次需要確認雙方基于該市場的經營行為對彼此的經濟收益有影響。

優酷訴金山獵豹瀏覽器不正當競爭案判決書又對上述觀點結合互聯網的特點進行了更加明確的闡述，其認為：“傳統行業對競爭關系的理解一般限于同業間的直接競爭關系，但是當前互聯網經濟由于行業分工細化，業務交叉重合的情況日益普遍，對競爭關系的了解則不應限定為某特定細分領域內的同業競爭關系，而應著重從是否存在競爭利益的角度出發進行考察。競爭利益主要體現為對客戶群體、交易機會等市場資源的爭奪中所存在的利益?！景钢?，二被告提供過濾優酷網視頻廣告的獵豹瀏覽器，影響合一公司的交易機會和廣告收益，使兩個原本可以在各自領域并行不悖發展的企業存在現實的競爭利益。”該判決拋棄了狹義的市場分野，從存在競爭利益的角度去界定競爭關系，確定了法院對互聯網不正當競爭的“長臂管轄”，更接近網絡市場競爭的本質，也有利于解決當下網絡市場競爭的亂象，對此類案件具有重要的借鑒意義。

 

二、網絡產業自由競爭與不正當競爭的合理界限

我國的《反不正當競爭法》雖然列舉了若干條不正當競爭行為，但都是主要針對現實社會而言，對于網絡上的不正當競爭行為尚未有具體規定。結合互聯網環境的特點解讀及適用《反不正當競爭法》第二條的原則規定就是對互聯網環境下自由競爭與不正當競爭的合理劃界，是事關我國互聯網產業走向的大事。

最高人民法院在“海帶配額”不正當競爭案中為該原則性規定的適用提出了較有操作性的指導原則和條件。最高院認為，適用《反不正當競爭法》第二條的原則規定認定構成不正當競爭應當同時具備以下條件：

1、“法律對該種競爭行為未作出特別規定”

這一標準實際上是強調，《反不正當競爭法》第二條一般條款在規范性質上屬于法律原則。法律原則的適用在順序上具有劣后的特點，只有“窮盡規則，方能適用法律原則”。

2、“其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害”

《反不正當競爭法》調整的不正當競爭行為當然要求會給競爭對手、消費者或者社會公共利益帶來某種危害或者危害的可能，但是這種危害的損害后果究竟如何判斷？

筆者認為，在大多數情況下，當損害并沒有實際發生只是有發生的可能時，便足以判定對方的行為是否構成不正當競爭。必須明確的是，《反不正當競爭法》雖然致力于建立和維護一種基本的商業道德，禁止以違背商業道德的不正當方式和手段進行競爭活動，但它本身不能也無法消除競爭給競爭者所帶來的某些損害，它只是強調競爭必須滿足正當性要求。這種正當性所關注的是競爭方式和競爭手段，而不是競爭行為是否產生了損害的后果。所以，在不正當競爭糾紛案件的審判中應特別明確：損害以及損害的程度不能作為考察行為合法的標準，競爭方式和手段的合法與否，才是考察一種行為是否構成不正當競爭行為的核心與關鍵。

因此，在不正當競爭行為的構成要件中，“損害了其他經營者的合法權益”，包括潛在利益和直接利益，只要證明了競爭方式和競爭手段的不正當性，對損害后果即可以采取推定的方式認定，不以舉證實質損害為要件。

3、該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性

最高院在此有一個逐步闡明概念的過程：“對于競爭行為尤其是不屬于《反不正當競爭法》第二章列舉規定的行為的正當性，應當以該行為是否違反了誠實信用原則和公認的商業道德作為基本判斷標準；在《反不正當競爭法》中，誠實信用原則主要體現為公認的商業道德；商業道德所體現的是一種商業倫理，是交易參與者共同和普遍認可的行為標準，應按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判”。該判斷標準的要件為：

首先，劃定“特定商業領域”的范圍。判斷正當與否的倫理標準并非是整齊劃一的，而是必須納入特定的商業領域，針對特定的主體、時間、空間維度進行衡量。具體到互聯網在這一特定商業領域中，其行業標準、行業道德究竟是什么，原告應該進行充分的舉證和說明，法院也有義務進行查明，并在判決書中予以明確。在3Q大戰中，原告以工信部發布的《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》（以下簡稱《若干規定》）和互聯網協會發布的《互聯網終端軟件服務行業自律公約》（以下簡稱《自律公約》）作為公認的商業道德進行了充分的闡述和舉證，一審法院依此作出了判決。對于奇虎質疑一審法院適用《若干規定》和《自律公約》的問題，最高院肯定了此案中行業的《自律公約》可構成《反不正當競爭法》第二條規定的商業道德，并將法院認可的自律公約限定在“不能違反法律原則和規則”的范圍之內。最高院特別指出：“一審法院在裁判本案時援引的是《民法通則》、《反不正當競爭法》及本院相關的司法解釋，對于《自律公約》的援用并不是將其作為法律規范性文件意義上的依據，實質上只是作為認定行業慣常行為標準和公認商業道德的事實依據。對于《若干規定》的援用，也僅是用于證明互聯網經營行為標準和公認的商業道德。筆者認為，一二審中原告的舉證和說明及法院的查明和闡釋都是非常精當的，堪為此類案件的標桿。

其次，強調“經濟人”的標準。在法治社會的市場條件下，各交易主體應是有限理性、追求利益最大化的個體。尤其是在《反不正當競爭法》提倡自由、競爭的理念下，更應鼓勵市場主體在遵循公認商業倫理的同時，積極追求利潤，創造個人財富。那種犧牲自我利益成就他人的高道德標準并不是法律的準繩。

最后，引入“倫理”的概念。“倫理”在此更多是意味著一種好的習俗、好的交易習慣，其是市場交易中公認為最低限度的誠實與信用標準。

在上述的基礎上，結合互聯網產業的特點，北京高院在百度訴360插標案的判決中進一步對互聯網產業的行業慣常行為標準和公認商業道德進行了深入的分析與闡述，根據《反不正當競爭法》第二條的規定，網絡服務提供者在經營互聯網產品或服務的過程中，應當遵守以下五項基本原則：

第一，公平競爭原則。為了維護互聯網公平競爭秩序，確?；ヂ摼W產品或服務的自由競爭，原則上，所有互聯網產品和服務的地位應當是平等的，任何互聯網產品或服務都不能通過獲取不正當競爭優勢來改變公平競爭的地位。

第二，和平共處原則。網絡服務提供者未經其他互聯網產品或服務提供者的許可，不得擅自干擾其他互聯網產品或服務的正常運行，不得干擾互聯網產品或服務在網絡用戶終端的共存。

第三，自愿選擇原則。其一，網絡用戶有自愿選擇是否使用互聯網產品或服務的自由，有自愿選擇使用哪一種互聯網產品或服務的自由。網絡服務提供者不得強制網絡用戶使用其提供的或放棄使用其他網絡服務提供者提供的互聯網產品或服務；其二，在不損害他人合法權益前提下，在網絡用戶自由選擇的情況下，互聯網產品或服務可以成為非實質性侵權用途的工具用以修改他人互聯網產品或服務。即使網絡用戶對干擾手段知情并主動選擇，干擾他人互聯網產品或服務的影響結果，也只能局限于該知情并主動選擇的網絡用戶。否則，擅自干擾他人互聯網產品或服務正常運行可能會侵犯該互聯網產品或服務提供者的合法權益，擾亂互聯網的經營秩序。

第四，公益優先原則。互聯網產品或服務的經營不能損害網絡公眾等社會公眾的合法權益。確實處于保護網絡用戶等社會公眾的合法權益，網絡服務經營者在特定情況下不經網絡用戶選擇和其他互聯網產品或服務提供者同意也可干擾他人互聯網產品或服務的運行。例如，為了保護網絡安全，網絡安全軟件可以主動采取刪除、組織等手段干擾網絡病毒的正常運行。

第五，誠實信用原則。即使為了保護公共利益而采取干擾手段，也要確保干擾手段的必要性和合理性。如果能夠采取不干擾他人互聯網產品或服務正常運行的其他手段達到保護公共利益的目的，則不應當采取干擾他人互聯網產品正常運行的手段。而且為了保護公共利益而采取干擾他人互聯網產品正常運營的手段也應當以保護公共利益為限度，不可隨時濫用和擴大，否則干擾措施的行為人違反了誠實信用原則，應當依法承擔法律責任。

在互聯網產品或服務競爭中應當遵守的上述五項基本原則基礎上，應當認為：雖確實處于保護網絡用戶等社會公眾的利益的需要，網絡服務經營者在特定情況下不經網絡用戶知情并主動選擇和其他互聯網產品或服務提供者同意，也可干擾他人互聯網產品或服務的運行，但是應當確保干擾手段的必要性和合理性，否則應當認定其違反了自愿、平等、公平、誠實信用和公共利益優先原則，違反了互聯網產品或服務競爭應當遵守的基本商業道德，由此損害其他經營者合法權益擾亂社會經濟秩序，應當承擔相應的法律責任，前規則可以簡稱為非公益必要不干擾原則。

該五項基本原則所劃定的界限堪稱互聯網產業自由競爭和不正當競爭的合理界限。以該五項基本原則去審視，當下互聯網產業的競爭行為是否正當就可以比較清晰的做判斷。比如，百度訴360插標案中，奇虎公司在百度搜索結果網頁中進行插標，是修改其網頁的行為，干擾了百度搜索這一互聯網服務的正常運行，除非奇虎公司能證明該行為系保護公共利益之必要行為，否則應當經過百度的同意。而如果奇虎公司僅僅在其提供的360搜索的搜索結果中進行插標警示，借以增強其搜索服務的安全性和用戶體驗，并進而爭奪百度的搜索市場，這樣的競爭無疑是健康而有意義的。在優酷訴金山獵豹瀏覽器案中，瀏覽器作為用戶登錄網站、瀏覽網頁的工具軟件，其基本功能系真實全面地將相關網站內容展現給用戶，除非有特殊的合法理由，不應增加、刪減或改變被訪問網站向用戶提供的服務內容。在用戶通過獵豹瀏覽器訪問優酷的網站時，優酷網址下的所有內容及模式都是由優酷支配的，金山獵豹的行為超越了自己的本分，刻意阻截了優酷的視頻廣告，破壞了優酷網完整的視頻服務，截留了優酷的盈利點，進而挑戰了原告的基礎商業模式，其行為的不正當性是顯而易見的。如果其行為不被叫停，幾乎所有的瀏覽器軟件提供商都會采取屏蔽視頻網站廣告的功能，這使得優酷等視頻網站賴以生存的商業模式將遭到破壞，進而使得視頻網站要么轉向全面收費，要么死掉，最終損害的還是大眾獲取信息的機會。如果金山獵豹是基于現有視頻廣告過多過長的情況，由自己提供廣告較短的視頻服務，或者通過跟視頻網站達成協議以向視頻網站付費或資源置換的方式換取用戶可在其瀏覽器中收看不播廣告的視頻，以增加獵豹瀏覽器的市場占有率，這樣的競爭行為就是正當的。再比如在3Q大戰中，騰訊的QQ本是一個正常運行的獨立軟件，奇虎公司以保護用戶利益為名，推出扣扣保鏢軟件，詆毀原告QQ 軟件的性能，鼓勵和誘導用戶刪除QQ 軟件中的增值業務插件、屏蔽原告的客戶廣告，其主要目的是將自己的產品和服務嵌入原告的QQ 軟件界面，依附QQ 龐大的用戶資源推銷自己的產品，拓展360 軟件及服務的用戶。被告在給原告造成了嚴重經濟損失的同時推銷自己的產品，增加自己的交易機會，當然構成了不正當競爭。

 

三、技術創新與不正當競爭

在一系列網絡不正當競爭案件中，被告幾乎都以技術創新為其行為做抗辯，并呼吁司法機構對其創新行為給予充分的寬容和發展空間。筆者認為：對創新行為給予充分的寬容和發展空間是必要的，事實上我國的執法與司法機關對互聯網產業的創新已經采取了較為寬容的態度，但是這種寬容也是有邊界的，值得保護的技術創新必須是從社會整體來看具有先進性、實用性和新穎性，能獲得一定有益效果的積極行為，且技術創新應以不侵害其他經營者的正常合法經營為底線。從這個角度看，在上述案例當中，無論是插標技術還是廣告屏蔽技術，被告所使用的技術其實都是普通的現有技術。從宏觀來看，并未帶來行業整體效率和體驗的提升，并沒有通過該技術把行業的“蛋糕”做得更大更有營養，其所作所為無非是不恰當的用切分競爭者的蛋糕的方式來討好消費者，最終還是一個“食人自肥”的零和行為。

 

四、商業模式與不正當競爭

在上述網絡不正當競爭案件中，被告都提出商業模式并非是受法律保護的一項權利，從而對法院裁判的基礎予以質疑。筆者認為被告是在偷換概念，實際上司法機關在這里保護的不是商業模式本身，而是公平合理的商業秩序。在市場經濟條件下，商業模式只要不違法，不侵害公共利益，其他競爭者就無權干擾。正因如此，在QQ 的商業模式是否受保護的問題上，最高院明確地指出：“這種免費平臺與廣告或增值服務相結合的商業模式是本案爭議發生時，互聯網行業慣常的經營方式，也符合我國互聯網市場發展的階段性特征。事實上，本案上訴人也是采用了這種商業模式。這種商業模式并不違反《反不正當競爭法》的原則精神和禁止性規定，被上訴人以此謀求商業利益的行為應受保護，他人不得以不正當干擾方式損害其正當權益。”在優酷訴金山獵豹瀏覽器不正當競爭案的判決書中，北京海淀法院也認為商業模式的優劣應該由市場選擇決定，而非由其他經營者以破壞性手段，采取“叢林法則”的競爭方式進行評判。

 

結    語

網絡環境下的不正當競爭行為，嚴重制約和危害了網絡經濟的健康發展，加之其具有不同于傳統不正當競爭行為的特點，這給監管和規范工作提出了相當大的挑戰。最近的一系列司法判決基于多年的理論研究和司法實踐，創造性地提出了互聯網自由競爭和不正當競爭的合理界限，值得互聯網業內人士深入領會并遵守。這種通過個案創設的游戲規則，的確對產業發展有著非常積極的影響。但是要較為徹底的解決層出不窮的不正當競爭行為所帶來的法律適用困境，還需對《反不正當競爭法》進行較為徹底的修改，尤其是通過立法對不正當競爭行為通過下定義的方式進行確定，并明確其認定條件。筆者也借此呼吁有關各方重視《反不正當競爭法》修法的迫切性和現實性，盡快完成修法。●