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《行政訴訟法司法解釋》對衛生監督執法工作的影響

2018年第08期    作者:文│盧意光    閱讀 8,140 次

2018年2月8日，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法司法解釋》正式施行，該司法解釋共163個條文，相比2000年、2015年的司法解釋，更加詳細、具體。監督行政機關依法行使職權，依法行政,是行政訴訟法及其司法解釋立法目的之一。那么，該司法解釋對于衛生監督執法工作，會產生哪些影響呢？衛生監督執法機構，該如何應對《行政訴訟法司法解釋》所帶來的變化？本文嘗試對此進行討論，以期拋磚引玉。

一、行政執法人員出庭應充分準備

《行政訴訟法司法解釋》第41條、第44條，都提到行政執法人員出庭，可以是原告或者第三人要求，也可以是人民法院要求。作為衛生監督執法人員，從執法工作一開始，就應當為今后可能出庭接受詢問做好充分準備。

根據《行政訴訟證據規則》，行政執法人員是以證人的身份出庭作證，應當回答法庭關于案件事實的提問。證人證言作為一種言詞證據，其最根本的特征是：“以口頭陳述的方式來表達一定的思想或行為，并以此內容以及語言表達過程中的各種信息來證明案件事實，或影響法官對案件事實真偽進行判斷的心證。”因此，這就要求行政執法人員對于案件非常熟悉，即便卷宗已經歸檔，依然需要在開庭前充分準備，回憶案件處理過程，否則可能很難應對法庭的詢問。

除此以外，針對衛生監督執法特點，筆者建議：

（一）應將如何出庭接受詢問納入衛生監督執法人員的常規培訓課程

衛生監督執法與其他部門執法的重要區別，就在于衛生監督執法工作具有非常明顯的專業性。衛生監督執法人員在執法過程中，可能面臨大量專業設備、專業人員、專業操作中的專業問題，因此，在出庭應訴時，需要對專業問題進行解釋，以便法庭充分理解并準確審查。

鑒于執法人員個人法律知識、表達能力、心理素質、專業基礎等存在差異，而這些都可能影響出庭效果。因此，有必要對于所有執法人員進行常規培訓，使執法人員對出庭目的、出庭形式等方面有必要了解。同時，出庭應訴的常規培訓，對于提高執法人員的執法水平和證據意識，也有非常積極的意義。

（二）出庭接受詢問時，對超出專業范圍的問題應借助外部力量予以補充

如上所述，衛生監督執法的顯著特點就是其高度的專業性，比如查處醫療事故案件過程中，就可能面臨大量的醫學專業名詞、專業術語以及專業知識。

一般情況下，對于專業問題，衛生監督執法過程中，會通過鑒定機構出具鑒定意見，如醫療事故技術鑒定等，來作為執法依據。在執法人員出庭接受詢問時，可能需要執法人員對為何將這些鑒定意見作為證據進行解釋，甚至對鑒定意見的內容進行說明。

如果法庭的提問涉及到非常專業的問題，執法人員自身知識結構有限，或并未涉及相關專業領域，無法準確說明。這種情況下，不應勉強解釋，應告知法庭單獨將這些問題進行羅列，交由專門的人員及機構進行解釋。

二、保證現場筆錄的合法性和真實性

現場筆錄，是我國《行政訴訟法》中獨有法定證據種類。根據《行政訴訟法司法解釋》，行政執法人員出庭，任務之一就是說明現場筆錄的合法性和真實性。對現場筆錄的合法性和真實性進行說明的前提，就是現場筆錄制作本身要合法真實。在衛生監督執法實踐中，如何充分把握衛生監督執法的特點，進一步提高現場筆錄的制作水平，確保其合法性和真實性，值得所有執法人員高度重視。

（一）現場筆錄要客觀全面，不加入主觀判斷

現場筆錄應當客觀全面地反映現場的情況，包含時間、地點、事件、執法人員以及當事人簽名等基本要素，不能加入任何主觀判斷和評論，更不能帶有感情色彩。在記錄或者調查取證時，行政執法人員容易帶著主觀好惡、主觀目的，有傾向性地收集案件證據。例如只收集當事人的違法證據，而不收集當事人具有從輕、減輕甚至免于處罰的證據；只收集當事人在現場對案件事實的供述，而不收集當事人的陳述、申辯等。主觀片面地記錄現場情況，很容易導致現場筆錄的真實性受到質疑。

基于衛生監督執法的特點，在制作現場筆錄過程中，常常會遇到一些專業問題，執法人員需要準確把握如何客觀記錄。如在查處非法行醫案件中，當事人的違法行為是否構成診療活動，就是一個專業判斷問題，一般在現場筆錄中不宜進行直接判斷，而是直接將其行為，如查體、開具處方等活動客觀記錄，在證據收集完畢后，再行分析判斷；另外，對于現場物品，是否屬于藥品、醫療器械，也存在專業判斷問題。很多情況下，并非一目了然，需要根據具體情況具體分析。而且這種判斷直接影響案件的處理走向。因此，在制作現場筆錄時，應全面記錄現場物品的品名、產地、型號等客觀信息，至于是否屬于藥品、醫療器械，待收集完畢后另行判斷。

（二）現場筆錄應當與其他證據相互補充、印證

基于衛生監督執法的專業性特點，現場筆錄往往很難單獨完成記錄現場客觀情況的使命。而且，現場筆錄究其制作方式、證明對象，亦或是審查模式，均能發現“人證”的痕跡，是基于制作人主觀認識的基礎上而形成的證據材料。伴隨著行政相對人程序主體地位的強化和法治意識的增強，認為現場筆錄當然具有較高證明力的慣性思維，越來越受到檢視。同時，行政執法的科技投入以及科技含量的日益提高，也呼吁行政執法模式的轉變，即從傳統的“筆錄”為中心到以“物證”為中心。因此，在現場筆錄制作之外，衛生監督執法過程中，還要注重現場筆錄與其他證據（如拍照、錄像、及時詢問當事人、證人等方式）之間的相互補充，以及相互印證。 

三、主動排除“非法手段取得的證據”

對于“非法手段取得的證據”，《行政訴訟法司法解釋》進行了明確。行政訴訟法規定，以非法手段取得的證據，不得作為認定案件事實的根據。在行政執法領域，如何認定和處理“非法手段取得的證據”，值得我們討論。

筆者認為，對于衛生監督執法領域討論“非法取得的證據”，應著重關注“引誘性執法”所獲取的證據。

對于“引誘性執法”，可以聽到反對和支持兩種截然不同的聲音。反對者認為，其侵犯行政相對人的合法權益，損害了公權力的權威；而支持者認為，如果衛生監督執法人員公開表明身份后對一些隱蔽的違法行為進行查處，勢必會導致違法者以各種手段隱匿、銷毀、轉移違法證據，因而，“引誘性執法”有其合理性。

筆者認為，對于“引誘性執法”進行評價，應當根據具體情況進行判斷。對于意圖誘發型“引誘性執法”證據，筆者認為應當作為“非法取得的證據”予以排除。但是，對于機會提供型“引誘性執法”證據，筆者認為在一定條件下可以作為證據使用，因為當事人已經存在違法意圖，并準備或正在實施違法行為，執法人員僅僅是誘使隱蔽的違法行為現身或暴露。當前，很多違法行為，如非法醫療美容活動，往往非常隱蔽，特別是在互聯網上發布非法廣告，以及在黑診所實施醫療美容行為，對于正常衛生監管常常采取了很多屏蔽措施，這種情況下，采用必要的手段進行引誘執法，可以彌補常規執法手段的不足。對于打擊嚴重違法行為，保護公民生命健康，有積極的社會意義。

當然，即便是機會提供型“引誘性執法”，也應當受到嚴格的規范和管理，防止公權力被濫用。只有對于社會危害較大、違法行為隱蔽、收集證據困難的違法行為，才可以啟動“引誘性執法”；在規范“引誘性執法”上，應當制定審批流程，集體討論決定；具體實施“引誘性執法”時，保持必要的限度，防止侵害當事人合法權益；同時，建立監督救濟制度，有錯必糾，切實保證公權力的合法合理運用。

盧意光

上海市聯合律師事務所合伙人，上海律協醫藥健康業務研究委員會主任，上海市法學會生命法學研究會副會長。

業務方向：醫藥健康領域。