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關于競業限制若干模糊問題的解決

2019年第02期    作者:文│夏利群    閱讀 9,960 次

一、勞動者在職期間是否負有競業限制義務

《勞動合同法》第二十三條第二款規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”根據該條款表述，關于競業限制期限是否能夠涵蓋勞動者在職期間，似乎還是有些模糊。

浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》第五條規定：“競業限制期間包括但不限于勞動合同解除或者終止后，用人單位與勞動者就勞動者在職期間的競業限制義務作出約定的，應屬有效。用人單位要求勞動者就其在職期間違反競業限制約定的行為承擔責任的，可予支持。勞動者要求用人單位就其在職期間履行競業限制義務支付經濟補償，或者以用人單位未支付經濟補償為由主張在職期間競業限制約定無效的，不予支持。”

上海市青浦區人民法院（2014）青民四（民）初字第2083號判決書認為：“勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第二十五條規定，除關于服務期的約定和上述第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。據此可知，由勞動者承擔違約金必須有法律的明確規定，現《勞動合同法》僅規定勞動者離職后違反競業限制義務需支付違約金，未規定勞動者在職期間違反保密義務需支付違約金，故原、被告勞動合同中關于被告在雇用期間違反保密和競業禁止等義務而需支付用人單位違約金的約定系無效約定。”從該“本院認為”中的表述我們可以判斷，青浦法院并不排除競業限制期限涵蓋勞動者在職期間，但認為在職期間違反競業限制義務的，員工無需支付用人單位違約金。

二、公司高管競業禁止及公司歸入權問題

《公司法》第一百四十八條規定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：……（四）違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；……董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。”因此，關于公司高管的競業禁止期限是直接涵蓋勞動者在職期間，且存在法定的歸還違法收入的責任。

關于高管的定義問題，《公司法》第二百一十六條規定：“本法下列用語的含義：（一）高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。”因此，公司在設置高級管理人員范圍時，可以在章程中予以明確。

三、勞動合同內有關工資金額已包含競業限制補償的效力

上海市第二中級人民法院（2016）滬02民終4898號判決書認為：“原審法院經審理查明，黃堯于2009年8月3日進入方德公司從事人事工作，雙方簽有兩份勞動合同，最后一份勞動合同載明的期限為自2012年8月4日起至2015年8月3日止，黃堯月工資標準為人民幣(以下幣種均為人民幣)5,500元。2012年6月7日，方德公司、黃堯雙方簽訂了《員工保密及競業限制協議書》，其中約定，勞動關系終止或者解除后，黃堯競業限制的期限為自勞動關系終止或者解除之日起兩年。黃堯確認：勞動關系終止或解除后方德公司應當支付給黃堯的競業禁止經濟補償已經包含在方德公司每月支付給黃堯的工資中，占黃堯工資部分的20%，方德公司無需另行支付。另，方德公司在《員工保密及競業限制協議書》中表示競業限制補償占黃堯工資的20%且已經包含在黃堯每月的工資中，該約定違反法律強制性規定，應屬無效，……”

江蘇省高院、仲裁委《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》第十一條規定：“用人單位與負有保密義務的勞動者約定了競業限制條款，并在勞動關系存續期間先行給付了合同約定且不低于法定標準的經濟補償，勞動合同解除或終止后，勞動者請求確認該競業限制條款無效的，不予支持。如用人單位在勞動關系存續期間先行給付經濟補償的數額低于法定標準的，應予補足；用人單位在勞動合同解除或終止后超過一個月仍未補足的，除勞動者要求履行外，該競業限制條款對勞動者不具有法律約束力。”

如果用人單位一定要將競業限制補償約定在工資內，則建議：

1.補償部分不與出勤、績效掛鉤；

2.補償部分金額，明確為競業限制補償；

3.補償部分效力溯及勞動合同解除和終止后的員工競業限制義務。

四、未約定競業限制補償金，對競業限制的效力的影響

浙江省高院、仲裁院《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》 第二條規定：“用人單位與勞動者約定了競業限制，但未約定經濟補償或者約定的經濟補償過低，競業限制條款或協議的效力如何認定？答：用人單位與勞動者約定了競業限制，但未約定經濟補償或約定的經濟補償過低的，不影響競業限制條款或協議的效力。”

江蘇省高院、仲裁院《關于審理勞動爭議案件的指導意見》第十三條規定：“用人單位與勞動者約定了競業限制條款但未約定經濟補償，或者約定了經濟補償但未按約定支付的，該競業限制條款對勞動者不具有法律約束力。”

五、未約定競業限制補償金，各地區的不同自由裁量口徑

最高院司法解釋（四） 第六條規定：“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。”

上海高院2009年73號文第十三條規定：“勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業限制義務，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就競業限制有一致的意思表示，可以認為競業限制條款對雙方仍有約束力。補償金數額不明的，雙方可以繼續就補償金的標準進行協商；協商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20%—50%支付。”

北京高院，仲裁委會議紀要（一）第38條規定：“用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，但未就補償費的給付或具體給付標準進行約定，不應據此認定競業限制條款無效，雙方在勞動關系存續期間或在解除、終止勞動合同時，可以通過協商予以補救，經協商不能達成一致的，可按照雙方勞動關系終止前最后一個年度勞動者工資的20%—60%確定補償費數額。用人單位明確表示不支付補償費的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。”

《江蘇省勞動合同條例》第二十八條規定：“用人單位對處于競業限制期限內的離職勞動者應當按月給予經濟補償，月經濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月的月平均工資的三分之一。”

六、用人單位未支付經濟補償，員工就此不履行競業限制義務，是否可直接認定員工解除競業限制協議

浙江省高院、仲裁院《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》第二條規定：“勞動合同解除或者終止后，因用人單位原因未支付經濟補償達三個月，勞動者此后實施了競業限制行為，視為勞動者已以其行為提出解除競業限制約定，用人單位要求勞動者承擔違反競業限制違約責任的，不予支持。”

上海市第一中級人民法院2016年三大優秀勞動爭議案例之一的判決書指出：“本案中，雙方簽訂了保密及禁止條例，約定了競業限制義務，該約定有效。……如果張某某履行了競業限制義務，可以根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第七條的規定，要求D公司支付經濟補償。根據前述司法解釋第八條的規定，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持。本案中，張某某并未請求解除競業限制約定，因此有關協議仍然有效，張某某可以繼續主張相應的經濟補償?，F張某某表示D公司未支付競業限制補償，該項抗辯并不能否定其根據約定履行競業限制義務。”因此，上海一中院的這個案例比較明確，當用人單位未按約定支付競業限制經濟補償，且達到員工有權解除競業限制協議的程度，員工應當現行提出解除，而后才可實施競業限制的行為，否則依然被認定違約，承擔違約責任。

夏利群

上海瀛泰律師事務所合伙人，上海律協勞動法業務研究委員會委員，全國律協勞動與社會保障法專業委員會委員。

業務方向：勞動法、影視知識產權。