中國律師:何去何從?
日期:2007-11-14
作者:孫道萃
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【摘要】
律師是什么?對于一個正在走進現代化的中國和民眾而言,這是一個值得深思的問題。律師制度源遠流長,但在中國的歷史和近現代中,其背影很少讓世人知道。在一個已經和大步邁向現代化的中國,在新的律師法出臺和相關法律法規、制度進一步完善的大好形式下,中國律師----何去何從?這是一個我們在不斷地詮釋和探索、完善的歷史課題。
一、律師制度的來龍去脈
律師制度作為一項法律制度并不是隨著國家和法律的產生而出現。律師制度最早產生于古羅馬,它是羅馬法的組成部分之一。隨著羅馬法在歐洲的復興而傳播,成為資本主義國家重要的法律和司法制度的組成部分。由于世界主要由大陸和英美法系組成,筆者在此通過溯源古羅馬的律師制度的起源,宏觀上考證大陸法系和普通法系的律師制度,同時反思我國的律師制度的歷史進程,從而為讀者提供一個宏觀的把握。
1、國外律師制度的溯源
在羅馬法中,很早就出現了現代意義的律師和律師制度,在大陸法系和英美法系,也有各自獨特的律師制度。筆者在此簡單的介紹古羅馬,大陸法系的德國、法國、日本,以及以英國和美國為代表的普通法系的律師制度。
第一、起源。據歷史考證,律師制度的最早萌芽出現于公元前二三世紀的古羅馬時期。隨著社會經濟的發展,訴訟日益增多,有些訴訟當事人出于各種考慮,委托親屬或朋友代其訴訟。這種情況日漸增多,相沿成習,出現了Advocatus一詞。這個詞的意思是陪同被告人到法庭,在開庭審理時給被告人提供意見的親戚或朋友。最初的Advocatus只能在法庭上對被告人提供意見,并不面對法庭發言,后來發展成為代替被告人向法庭表達意見,反駁對方當事人的種種指控。【1】
究其根源, 這首先與發達的法律有關。同時社會上出現了學習、研究法律的法學家階層,他們時常就如何執法等問題向司法、行政官員提供意見,他們的研究成果和著述有些被統治者認可為法律。在社會上,他們向平民百姓解答法律問題,為訴訟當事人提供咨詢意見,代理當事人參加訴訟。由于這些人的活動有利于統治秩序的穩定,公元前三世紀,羅馬皇帝以詔令的形式確定了“大教侶”從事“以供平民咨詢法律事項”的職業。同時,還允許委托他人代理訴訟行為,于是,“職業律師”正式出現了。【2】
第二、大陸法系律師制度。在當今世界,受羅馬法影響最深的應該是大陸法系,而其典型的代表就是法國、德國和日本。筆者認為,通過分析這三個國家的律師制度,就基本可以管中窺見,對大陸法系的律師制度有一個清晰和明了的印象。
法國的律師受羅馬法影響較大,采用傳統的二元主義,有律師和代訴師之分。一種由政府任命的在最高法院執行職務的律師,另一種是在其他法院執行代理和辯護職務以及在非訴訟事件中為社會提供法律服務的律師。在法國,沒有律師法,律師是制衡公權力的民間代表。律師業是特定的行業,實行行業自治。律師會是法國律師的管理機關,它屬于公共團體的性質,設于各法院所在地。各律師會設有評議會和律師會會長,并定期召開全體會。律師會會長代表律師。律師會的職責是制定并監督律師遵守內部規章;決定對律師的懲戒等。
德國律師實行個人自由開業,律師資格的取得是,要通過兩次國家考試。德國規定大學一般要求學生至少在校三年半以上,必須完成高等教育所要求的各項課程,參加大學所組織的與第一次國家考試有關的課程學習和教學活動,才能有資格報考第一次國家法律考試。第二次國家法律考試的主要目的在于考核這些“準法律職業者”是否具備作為律師所要求的綜合知識水準、綜合能力和個人品行。德國的律師事務所分為兩種:一種是普通律師事務所;另一種是專門律師事務所。德國的律師組織為州律師協會和由各州律師協會共同組成的聯邦最高律師協會,受聯邦司法部長的指導和監督。
日本的律師制度始于明治五年,日本以法蘭西為藍本制定了司法職務制度。日本的律師組織分為兩種:日本律師聯合會和律師會。日本律師聯合會(也稱日本辯護士聯合會)是全國性律師組織,而律師會是日本的地方性組織,其使命與“日律聯”相同。律師會是法人組織,按照律師法規定,它在每一地區裁判所轄區設立,目前除東京有三個律師會外,律師會的成員是本轄區內所有的律師,小的律師會僅有十幾名。律師會必須制訂會則,向“日律聯”登記,接受“日律聯”的指導和監督。律師會在日本律師系統中起承下啟下的作用,日常是審查律師資格,指導律師開展業務,對律師活動實行直接的監督。日本的律師屬自由職業者,所以有不少法律事務所是個人的。【3】
第三、英美法系律師制度。在普通法系,由于美國在很大的程度上與英國法律有著同脈的淵源關系。從某種程度上說也在律師制度上有著一般的共性,但是在具體的制度上可能會有差別,然而總體上應該是一致的。
根據筆者的考證,在美國即對抗制,又稱“辯論制”,即民事案件中的原被告以及刑事案件中的公訴人和被告律師在法庭上相互對抗,提出各自的證據,詢問己方證人,盤問對方證人,并在此基礎上相互辯論。法官主持開庭,并對雙方的動議和異議做出裁決,但不主動調查,只充當消極仲裁人的角色。早期律師的執業形式都是單獨開業,十九世紀后期,非訴訟法律業務的發展促進了律師的組合,一些大城市開始出現由多名甚至數十名律師共同開辦的合伙律師事務所。 直到20世紀70年代,普通合伙一直是美國律師事務所的主要組織形式。由于經濟全球化,導致法律的商業化需求增強,同時,傳統的普通合伙制使得合伙人責任重大,限制了律師事務所的規模拓展。20世紀70年代后,美國先后出現了有限責任公司(LLC)律師事務所,有限責任合伙(LLP)律師事務所以及有限責任有限合伙(LLLP)律師事務所。逐步形成了現今7種律師事務所的組織形式,即個人開業、普通合伙、普通公司、專業公司、有限合伙、有限責任公司和有限責任合伙 。組織形式的多樣化,使得美國的律師業迅猛發展。
二是英國的律師傳統上分為兩大類:出庭律師、事務律師。出庭律師可以在任何法院出庭辯護。事務律師主要從事一般的法律事務,可低級法院出庭辯護,但不能在高級法院出庭。近年來,英國律師制度進行了改革,兩類律師的劃分已不再涇謂分明。
2、中國律師制度的沿革
第一、古代。中國古代有著悠久的辯論歷史記載,可以說是律師的前生和萌芽,但是沒有像古羅馬有明確的立法規定和實踐操作。比如春秋時期,鄭國人鄧析不僅法律知識淵博,且能言善辯,可以“操兩可之辯,設無窮之詞”,“持之有故,言之成理”,他曾經聚眾講學,傳授法律知識和訴訟方法,還助人訴訟。春秋時期還出現了代理制度,命夫命婦不須親自到法庭上,其下屬或子弟可代理進行訴訟。到了元代,如訴訟當事人為老弱病殘者,也可由其親屬代理進行訴訟。【4】
在以后的漫長封建時代,基本上沒有律師這一個概念和類似的制度,這與小農經濟、儒家思想,厭訴文化等有關。但是還是有著輕描淡寫的背影,在中國古代,打官司要先向官吏遞狀子、陳述案情,但大部份人屬于文盲,于是社會上一些文人干起了專門為他人寫狀子及其他文書的營生,民間便出現了“刀筆先生”。這些“刀筆先生”寫狀子,并不一定都熟悉法律知識,只不過是憑著讀書識字的優勢和“見多識廣”的經驗來進行,但也有的會給當事人出一些如何打官司的主意。以上這些,似乎是律師制度的小小萌芽,但遠遠不是嚴格意義上的律師制度。因為只有較為完備的訴訟代理(辯護)制度與職業法律家相結合,才能產生律師和律師制度。因而,中國古代雖有某些“代理訴訟”的現象和“助人訴訟”的人員,但由于政治、經濟條件的限制,前者未進一步發展成代理制度,后者未形成職業法律家階層,兩者也從未在訴訟領域中結合。因此,中國最后還是從國外引進了律師制度。
第二、近現代。 在我國法制史上,大規模借鑒學習外國先進的法律制度始于1902年晚清。作為一種新的法律制度,首開先河的是清末法律改革運動。筆者總結其歷程,簡單的說經過以下幾個階段:清末著名法學家沈家本主持制定、1910年完成起草的《大清刑事、民事訴訟法》規定了律師可以參加訴訟。但因辛亥革命爆發,沒有公布實行。
1911年,南京政府起草了律師法草案,這是第一部有關律師制度的成文法草案。后因袁世凱奪權而未公布實行。1912年,北洋軍閥政府制定了《律師暫行章程》和《律師登記暫行章程》,這是中國第一部關于律師制度的成文立法。章程公布后,中國律師職業慢慢興起,至北洋軍閥政府末期,律師達到3000人。國民黨政權于1927年公布了《律師章程》,1942年制定了《律師法》。這兩個法律,奠定了國民黨律師制度的基礎,也是現在臺灣地區律師制度的淵源。【5】
第三、當代。 當代的律師制度,應該從建黨后開始,但是鮮見相關制度的記載,以至于成為一個制度的真空階段。當然這也與當時特殊的歷史背景有關,也與當時的法律體系和具體制度建構和發展水平相連。具體的說來,筆者認為新中國律師制度有以下幾個發展歷程:
1950年7月,中央人民政府政務院公布的《人民法庭通則》規定,人民法庭應保障被告有辯護和請人辯護的權利;1954年7月31日,中央人民政府司法部發出了《關于試驗法院組織制度中幾個問題的通知》,決定在北京、上海、天津等大城市試行開展律師工作 ;1954年9月,新中國頒布的第一部《憲法》和《人民法院組織法》規定,被告人可以委托律師為自己辯護; 1956年1月,國務院批準了司法部《關于建立律師工作的請示報告》;1956年7月20日,頒布了《律師收費暫行辦法》;1957年上半年,《律師暫行條例》(草案)脫稿;1957年下半年,律師制度建設被迫中斷;
1979年,黨中央決定重建律師制度;1979年4月,全國人大常委會法制委員會成立了專門小組,開始起草律師條例; 1980年8月26日,五屆人大常委會第十五次會議通過《中華人民共和國律師暫行條例》;
1986年,開始實行全國律師資格統一考試;1986年7月,中華全國律師協會成立;1996年5月15日,八屆人大常委會第十九次會議通過了新中國第一部律師法典??《中華人民共和國律師法》,自1997年1月1日起施行; 至1998年止, 全國律師共有10萬多人,律師事務所將近9000家。【6】 其間頒布了大量的具體法規、規章和辦法,如收費標準、律師事務所的設立、管理辦法等。2007年有出臺了新頒布的《律師法》,為中國的律師制度的進步和晚上寫下了重重的一筆。
3、我國律師制度的實證分析
我國的律師制度起步晚、起點低,發展的條件不充分,文化的根基不深厚,民眾的認識和態度不神圣,政府的支持力度不夠等。這一系列的因素都對新中國的律師制度的發展和完善設立了障礙和桎梏,使得中國的律師在夾縫中求發展,中國的律師制度在探索和進退維艱中徘徊。
筆者認為,通過新中國曲折的立法歷程,我們可以從一個最直觀的層面認識到我國律師的地位、律師制度的不健全。在文化革命后開始重新建立律師制度到立法、考試、教育、管理等一系列制度的構建和發展,筆者認為,我國的律師和律師制度還存在以下一個問題亟需關注解決:
第一、律師地位低,律師制度缺乏文化基礎。在我國古代就有厭訴的文化心理,統治者認為律師是社會的不穩定分子,民眾也認為他們是攪亂是非的可恥致人,律師的地位及其的低下(暫且認為我國古代有律師和律師制度,以便于行文----筆者注)。即使是在今天,律師政治地位不高,民眾評價較低是司空見慣,有數據表明很多的法學本科畢業生都不愿意從事律師工作,其中一個原因就是地位不高。【7】此外、律師的參政機會不夠,參政地位不高,參政作用被忽視。
第二、律師執業環境不佳,律師制度的生存土壤不深厚。律師的政治地位不樂觀,其實其生存和發展的社會環境也不景氣,其扎根的社會基礎不夠深厚,發展的后勁和動力明顯不足。在有關的調查中,筆者發現大部分人對律師采取不信任的態度,除非不得以才選擇律師訴訟,同時法官、檢察官和政府部門都傾向于采取消極的態度,對律師正常的執業和律師制度的完善在無形中形成了障礙。
第三、律師的權利被忽視,律師制度的保障不夠。在具體的律師職業中,律師的權利被忽視和不重視的現象很常見。在實務中,典型的就是在刑事辯護中,律師的調查取證權、辯護權、豁免權、會見權等。在民事訴訟中,律師的權利狀況也不容樂觀,如雙方證據的出示制度、費用收取制度等。同時律師制度的保障不夠,如刑法中關于辯護人幫助當事人作偽證的罪名,是懸在律師頭上的劍,制約了律師職能的發揮,抹殺了律師制度的價值。
第三、律師職業化、精英化、國際化不夠、律師制度的階段很低。我國的律師制度起步晚、起點低,早期受政治體制的經濟制度的響,律師制度的職業化、專業化不夠。在很長的一段時間律師作為一種職業,是很多的人難以理解,從而阻礙了律師制度的發展。如1980年制定的《律師暫行條例》把律師定位于國家法律工作者,而漠視律師業的商業化屬性,從1980年到1986年律師業發展緩慢就是例證。開始改革后律師開始走向市場,自己養活自己,在這種情況下中國律師業逐漸發展起來了。1993年管理部門對律師體制進行改革,要求新辦律師事務所和律師要體現“兩不四自”特征:“不占國家編制和經費;自愿組合、自收自支、自我發展、自我約束。”在新出臺的律師法中形成了具有中國特色的新律師體制。
同時,我國的律師國際化水平不夠,難以適應快速發展的國際社會和改革開放形勢。這與我們的教育制度、文化背景、律師培養體制、語言習慣等有關。但是其核心是由于我國律師職業化不高,律師的業務水平不理想。而面對國際化進程加快的格局,突然襲來的沖擊使得律師難以適應,加之各種因素的綜合作用,使得中國律師制度國際化成為一個迫切需要解決的問題。
第四、律師制度立法不足,沒有律師制度的憲章 。如果從事實層面解析,我國當前的律師制度,在現象中主要表現為以上的幾點。但是從一個法治國家的角度看,律師法律制度是很不完善。在立法上,立法的法律位階不夠,具體的法律規范存在法律沖突,與世界的接軌不夠。在法律體系中,律師制度研究不足,很少學者關注律師和律師制度的現狀,也很少提出對策。
另外,筆者認為,除了以上一些比較明顯和突出的問題外,還有很多深層次的、或具體的的問題。如律師的角色定位不準,律師的職能和本質研究不夠,律師的準入制度不完善等,筆者在此不一一詳述。
4、新律師法的出臺與辨證評析
2007年十七大的順利召開,一系列的法律和法規依次出臺,其中新律師法的亮相,對于律師界產生了巨大的反響,對中國律師和律師制度起著巨大而深遠的意義。新律師法的出臺,各界人士褒貶不一,意見存在分歧。既有彌補舊法的亮點,也有久而不決的深垢。筆者通過分析,認為新律師法的亮點和缺憾有下幾點:
第一、亮點。根據最新的律師法,對不就的律師法和相關的法律規定,筆者總結新的律師法主要有以下亮點:第一、律師會見疑犯不被監聽將“入法”,律師法修訂草案規定新措施,解決律師執業中存在會見、閱卷、取證難題,“律師會見犯罪嫌疑人不被監聽”、“有權查閱、摘抄和復制作為支持指控的所有材料”。 第二、疑犯被采取強制措施起律師可介入 ,犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起,除涉及國家秘密的案件外,受委托的律師憑律師執業證書、委托書和律師事務所介紹信,可以與犯罪嫌疑人、被告人會見并了解有關案件情況。在已經采取安全措施的場所內,律師會見犯罪嫌疑人不被監聽。 第三、律師有權查閱摘抄和復制指控材料 。第四、律師可申請檢察院法院收集證據 。受委托的律師根據案情的需要,可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證;律師自行調查取證的,憑律師事務所介紹信和律師執業證書,可以調查與承辦法律事務有關的情況。 第五、個人可“開辦”律師事務所 。第六、設立人對律師事務所債務承擔無限責任 。第七、設個人開業律師事務所“充分考慮國情” 。 第八、設立個人開業律師事務所。第九、合伙律師事務所合伙人應3名以上 。第十、律師擁有豁免權。從總體而言,在律師的社會定位、管理理念和體制、權利維護、【8】
第二、缺憾。第一、是對由來以久的社會上游移的“黑律師”問題,新律師就沒有很好的條文加以制裁和解決。例如,對法律業務的從事,律師法的第二十八條仍然是“律師可以從事以下業務”表述,正因為律師“以”從事法律業務,其他人也應該“可以”從事法律業務,這也就形成了律師、企業法律顧問、基層法律工作者、還有當事人的親屬、單位授權的員工都可以從事法律業務的“千軍萬馬齊上陣”的洋洋大觀的局面。第二、是對律師的調查取證的規定,新法第三十五條仍然是“對律師自行調查取證的,憑律師執業證書和律師事務所證明,可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。第三、是律師費用問題,即是由當事人還是由敗訴者承擔。第四、是立法技術上,與已有的刑事、民事訴訟法等相關法律、法規的沖突和協調。【9】此外,關于新律師法的出臺,其中仍需改進和完善的地方還有很多。如律師的責、權、利不明確不合理,律師業務長期處于自流無序狀態,律師極易走向兩極分化,律師行業難以擺脫困境,也就無法完成其真正的歷史和現實使命。但筆者認為其本質問題還是載于如何是律師職業回歸到其應然的本色,在特殊的國情下形成具有獨特地位、功能、定位、角色的律師和律師制度。
新律師法的出臺,對于新時代的中國律師和律師制度的影響是難以估量的。其亮點是多年詬病掙扎的結果,是各界人士努力的成果。其缺憾的出現也是現實條件下的必然趨勢,是國情的反映。律師法的完善,需要進一步的結合實踐,聯系律師一線的現狀,借鑒國外先進制度,逐漸實現律師法與時俱進。
二、律師制度的完善
律師的使命是什么?新的律師法作出了解答,是指依法取得律師執業證書,接受委托或者指定,為當事人提供法律服務的執業人員,律師的合理定位為律師和律師制度的走向奠定了基礎。
律師的價值何在?新的律師法也作出了回應,律師應當維護當事人合法權益,維護法律正確實施,維護社會公平和正義。律師不再應該是簡單的“操兩可之詞”,挑撥是非的不穩定分子,而應該是法律服務者,是維護當事人合法權益的使者,是保障法律實施的輔助者,是公平、公正的天平標志。律師應該是值得尊敬的,律師職業應該是受到認可和承認的,律師制度應該是社會制度的重要內容,是法律體系的應然部分,是社會主義法治和民主的內涵。
律師應該是什么?新的律師法給出了答案,律師是通過司法考試的合格法學人員,是遵守憲法,有良好的道德素養,有一定經驗的人員。
律師職業是什么?律師制度是什么?律師法規定,律師執業必須遵守憲法和法律,恪守律師職業道德和執業紀律。律師執業必須以事實為根據,以法律為準繩。律師執業應當接受國家、社會和當事人的監督。律師依法執業受法律保護,任何組織和個人不得侵害律師的合法權益。司法行政部門依照本法對律師、律師事務所和律師協會進行監督、指導。
律師法又是什么呢?律師法第一條規定,律師法是為了完善律師制度,規范律師執業行為,保障律師依法執業,發揮律師在社會主義法制建設中的作用。此外,還有律師的職業道德是什么?律師的職業精神是什么?這一些是困惑民眾的首要問題,也是我們亟需解讀的焦點,是我們律師度和律師法的題中要義。
對于一個普通的民眾,在他們的眼中,律師扮演著什么角色?在他們的心目中,律師起到了什么作用?在他們看來,律師制度給他們帶來了什么?律師有那些還需要改進的地方?。。。律師,在社會的心理和結構中,究竟是什么一個定位?【10】這些,在筆者看來就是律師的自我完善,律師制度的發展,就是律師法所要解決的議題。
筆者認為,新的律師法出臺,給我們的律師帶來了福音,也提出了挑戰。它即解決了成年老調,也表達新的要求。同時,律師法也有許多的問題沒有徹底解決,還有一段很長的路要走,在與世界的接軌和發展中仍然面臨著新的問題和形勢。律師制度的完善,律師職業的轉型,律師個人的發展,是一個漫長的過程。
當前,我國社會主義市場經濟深入發展,實施依法治國方略的進程加快,特別是我國已加入世界貿易組織,世貿組織框架下需要加快律師事業的發展。與此相比,我國律師的數量和質量、律師工作體制、管理手段、運行機制、業務拓展等方面,都還不能充分適應形勢發展的客觀要求。各級司法行政機關必須不斷增強加快律師事業改革和發展的緊迫感,推進律師事業的快速、健康發展。目前而言,筆者認為應該從律師、律師職業、律師制度和法學教育等幾個層面出發,尋找一條符合中國國情的特色發展道路。
1、職業化、專業化、市場化
考究世界其他國家和兩大法系律師制度的發展規律,我們可以發現,律師制度是社會發展的必然產物,是社會需要的結果,尤其近代以來是商品或市場經濟發展的客觀體現和必要制度。
而在我國,律師制度的起步很低,發展和緩慢。律師的定位很不準確、律師的社會、政治地位極不明確,律師職業的職業性質認定經歷了漫長的過程,律師作為一種職業和司法制度的出現,在我們國家是很年輕的,是極不成熟的理念和極不完善的制度。
建國一直以來,在很長的時間和很大的層面,律師是一個不穩定的社會角色。在上文關于我國律師制度沿革的介紹中,我們已經有了一個清楚的認識。在計劃經濟體制下,律師被定位為事業單位人員,是具有執行公務性質的人員。同時也沒有專門的律師考試制度,缺乏嚴格的市場準入機制,律師人員業務水平曾遭到質疑。也沒有完整的律師職業,律師作為一種社會工作在很長的一段時間是不被人們接受的。總之,律師的職業化、專業化、市場化程度沒有或者不夠,嚴重影響了其正常的運作和發展。【11】
在筆者看來,新的律師法一方面繼承了原律師法的規定,同時在律師職業化、專業化和市場化上也有了很大的進步。但是,離理想的目標和國際化還是有一定的差距。而要實現上述的“三化”,筆者建議:
首先要培養律師文化,在法律一體化的驅使下,要由立法者、執政者和各界認識,尤其是媒體發揮其宣傳作用,營造律師文化的綠色土壤。進一步認清形勢,充分認識加快律師事業發展的重要性和緊迫性。優化外部政策環境,促進律師業的可持續發展。
其次在律師的分類和具體律師制度設立中,要與日益分工和細化的社會結構相接軌,突出律師的多樣化、精英化和專業化,以適應社會發展的需要和進步的步伐。大力發展律師隊伍,不斷提高隊伍的數量和質量。不斷開拓律師業務領域。律師業務覆蓋市場經濟和社會生活各個領域,基本滿足社會對律師服務多形式、多層次的需求。律師參與訴訟的各項制度進一步完善,律師在司法程序中的職能和作用得到有效的發揮。
同時在建設市場經濟條件下,我們也要加強律師的市場化,以市場為導向,著力培育市場人才。嚴格準入制度,完善律師執業標準,規范律師上崗執業的實習和考核程序, 以保障律師隊伍的質量。堅持公平、公正、公開、效率和效益原則,完善懲罰措施,嚴格執行淘汰和提出機制。從而凈化律師市場,樹立律師的應然地位,體現律師的實然價值,開拓律師制度的新天地。
2、自治化、人性化、規范化
如果說我們在明確了前述“三化”的前提下,筆者認為我們還有必要在自治化、人性化和規范化這一新的“三化”中做文章。【12】所謂的“三化”,筆者認為不能僅是字面的解釋,而應該踐于實際,服務與律師和律師制度。
“自治化”就是律師協會的自治地位,律師事務所的獨立價值,正確的處理律師與律師事務所、律師協會、行政管理部門的關系。
“人性化”就是律師執業權利的保障、律師懲罰機制的人認真執行,律師義務的合理界定,律師應該得到社會的認同和國家政府的積極支持和合理監督管理。
“規范化”就是律師職業道德要求的確定,律師執業資格的嚴格化,律師執業過程的法律規范和私法自治精神的結合,律師收費、代理和辯護等規范化,律師事務所的管理透明、合理、科學等。
在《中國律師事業五年 2002----2006年發展綱要》中,我們基本可以捕捉到相關的信息,也對律師制度改革有了一個整體的認識。但是,筆者認為我們還應該站在實證的角度,本著實事求是的精神,全面、客觀地認識和完善該制度。筆者建言:
首先,不斷完善律師管理體制和運行機制。各級司法行政機關將屬于行業管理的職能移交給各級律師協會,依靠律師協會這一自治組織實現對律師事務所及律師執業行為的常規性管理。司法行政機關不斷強化宏觀指導和監督,律師協會不斷強化行業自律管理職能,促進“兩結合”律師管理體制的不斷完善。建立科學規范的律師事務所自律機制。依法規范事務所的內部管理,加強律師業務的規范化建設,使律師事務所真正成為獨立開展業務,獨立承擔執業風險和法律責任的執業主體。
其次,要加強律師出庭和代理的權利保障力度。同時不斷完善多種形式、多種層次并存的律師組織體系,形成多種形式的律師事務所共同發展的格局。建立健全責任賠償制度,充分維護當事人的合法權益,建立起較高的律師業社會信用。
此外,建立符合律師業發展規律的律師法律、法規體系和行業自律規范、規則體系。建立以律師業為主導的統一、規范的法律服務業。整頓規范法律服務秩序,加強監管,保障公平、有序競爭,使法律服務行業具有較強的公正性和公信力。堅持發展和管理并舉。適應新的形勢,完善律師管理體制、法制和機制,不斷豐富管理內容,改進管理方式,提高管理水平。防止和糾正重發展、輕管理以及發展在先、管理滯后的問題。
3、國際化、創新化、規模化
前述的兩個“三化”,在筆者看來是以國內的背景為基調。但是在經濟全球化下的法律一體化進程加快的時代,律師職業和律師制度作為一項重要的司法制度和國家法律體系的組成部分。律師國際化思維模式的樹立,律師職業的全球接軌,律師制度的一體化和創性,日益成為我國律師走向國外,律師職業系統專業化和律師制度完善的主題。
有數據顯示,在國際經濟日益發達、交易規則日趨復雜的今天,無法想象一個作坊式的小律師所能勝任紛繁復雜的、技術性極強的法律服務工作。【13】因此,有一些學者和律師就提出律師事務所的發展要站在跨世紀、全球化的歷史高度,將效益、規模、信譽融為一體。律師事務所要根據市場需求,廣招人才,實現各類資源的優化組合,采取組建規模所或律師集團的形式,發揮多專業、多層次的立體辦案優勢,在事務所內部機制上,可參考國外一些成功做法,如事務所建立對外統一收案,內部按照所涉及專業分工合作的制度。只有這樣,才能在激烈的國際、國內競爭中立于不敗之地。
1992年5月《關于外國律師事務所在中國境內設立辦事處的暫行規定》的頒布,表明外國律師在中國設立辦事處的正式啟動。對于律師的走出去政策和律師制度的國際化,在很大層面已經得到了廣泛的認同,筆者認為在國際化的過程中,律師事務所的規模化(在此,筆者認為個人律師事務所的設立與此不沖突,反而是國情和國際化的使然??筆者注)、創新化是兩個關鍵。所謂的創新化,就是在國際化中我們既要把握國情,也要積極吸收他人的先進制度和成果,進而內化為國內可行制度。所謂規模化是指在一些特定的行業、領域、區域、范圍實現集體作業,流水操作,以市場條件下的規模運作來實現效益和價值,達到司法資源的最優配置。
在具體的操作和構建中,首先借助加入了WTO的良好形勢,主動出擊,積極與他國互通有無。同時發揮政府的引導和扶持職能,為國際化搭建平臺,營造和諧的競爭環境。此外,要更新觀念,加強法學教育,革新培養模式,創新管理機制等。
4、法學教育的地位
以上我們對律師和律師制度有了一個深刻的反思和重構,但是我們的思維模式是單一的,即我們忽視了律師和律師的根源和基礎??法學教育或法律教育。筆者認為,法學教育是律師和律師制度的源泉和根本,而律師和律師制度是建立在其上的實踐形式和結構。在本與末的哲學思辨中,筆者認為我們有必要回頭關注中國的法學教育現狀、教育模式、教育理念、教育弊端和發展道路,這樣一來我們就解決了后顧之憂。在次,將從以下幾個方面展開:
第一、法學教育制度
中國的法律教育追根溯源應該是清末改革運動中的歷史產物,是中國被動接受西方文化的制度的結果。【14】我國真正意義上的法學教育制度,筆者認為應該從十一屆三中全會開始,法律才開始成為國家的議題和社會主義建設的內容。法律教育制度簡單說就是法律職業的培養制度,是有目的的培養有特定技能和職業道德、規則的人才的制度,具有學術性和實踐性的特點。【15】法律教育是法律職業的邏輯前提,引導著律師職業的走向和素養、道德。
在目前的中國,法學教育快速發展,法律本科、碩士、博士等畢業人數極具上升。但是從事律師職業的人數少、門檻高、難度大,這又是為什么呢?筆者認為,這與我們的教育模式和方法有關,也與律師這一特殊職業有關。其根本載于,大學的課堂教育遠遠不能滿足實踐的需求,不能與快速的社會發展接軌,以至于法律教育的相對落伍,產生了教育的時間差和空白。
筆者認為,面對這一現狀,革新法學教育模式是關鍵。具體而言,筆者認為法學教育是可以一般化,但是律師職業是精英化的。律師的培養不僅與法學教育相連,而且與律師事務所、法學學生的主動性、社會的接納能力和消化容量有密切的關聯。從宏觀看,就是法學教育應該在理論和實踐中達到平衡。在微觀中,把法學教育多元化和精英化相結合。最終實現二者的和諧共進。
第二、律師職業與法學人培養制度
法學教育模式的變革和完善,不是一朝一夕的問題,而是一個長宜之計,需要后人不斷的探索和革新。但是律師的職業技能的培養、職業道德的樹立以及法學學人塑造確實一個現實的問題。
從某種角度說,律師的職業道德是一個影響律師形象和律師制度的重要社會評價標準。在一定的時期,由于剛剛建立市場經濟該,律師行業也開始放開監管,確實出現了一些有違職業道德的現象。這一不成熟的市場運作表現,卻在很大的程度上打擊和挫傷了民眾的信任感,制約著律師的職業化和律師制度的完善。同時,由于律師準入制度不健全,律師業務能力和水平在相當長的時間內受到懷疑,自從統一律考和司考后,這一現象基本消除。
但是,矛盾是有主流和之流。當前的律師職業能力和道德普遍高是之流,但是也存在一些“黑律師”和無證營業人員,這是一個不可輕視的之流,否則二者在一定的條件下會發生轉換。【16】這也是新的律師法所沒能解決的問題,也是影響律師制度的因素。
筆者認為,我們應該加強每一個上崗律師的道德修養培訓機制,注重律師技能的培養。其中,法(律)學人的概念有必要提出,所謂的法學人是一個特定的概念,針對特定的法學教育提出,沒有具體的界定,但是其核心在于表達一種人文修養和職業修養。法學人不僅是理論研究或法學家的專有名詞,也是一般的法理學人的要求,是律師應有的價值取向和職業風尚。
結語:新律師法的出臺,對于一個尚在起步和緩慢發展階段的我國律師制度而言,意義重大。筆者在考察了羅馬法、大陸和英美法系的律師制度,沿革我國的律師制度尤其是建國后的發展歷程,為大家勾勒了律師制度的大意。同時著眼與現實,通過實證的分析法,科學而辨證的認識和分析了我國律師制度的現狀,并提出了富有新意的構想,以輔與律師法的實行和律師制度的改革。
【注釋】
【1】江平、米健著:《羅馬法基礎》,中國政法大學出版社 1991年版;
【2】周木?著:《羅馬法原論》,商務印刷出版社1994年版;
【3】參見董少謀:《大陸法系之法、德、日三國律師制度評介》,資料來源:西北政法大學網,登入時間(2007-11-5);
【4】雍琦著:《法律邏輯學》,法律出版社2004年版,第3頁;
【5】曾憲義主編 鄭定、趙曉根副主編:《中國法制史》,中國人民大學出版社2000年版,第236-325頁;
【6】張耕主編:《中國律師制度研究》,法律出版社1998年版;
【7】參見任秉鐸:《律師現狀及其發展之思考》,資料來源:中國律師網,(瀏覽時間2007-11-2);
【8】 【9】 【10】參見:《中國人民共和國律師法》,資料來源:www.xinhuanet.com;登入時間(2007-11-5);
【11】【12】參見:《中國律師事業五年(2002?2006年)發展綱要 》,資料來源:中國律師網,登入時間(207-10-31);
【13】參見潘牧天:《 全球化與中國律師制度的發展》,載于法治論叢 2003年第五期;
【14 】梁仁著:《簡明中國近現代史》,中共中央黨校出版社 2003年版;
【15】張文顯著:《法理學》,高等教育出版社2003年版,第309-311頁;
【16】葉敦平主編 張新副主編:《馬克思主義原理》,2003年版。