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中國投資者境外投資利益保護的最后一步

2016年第10期    作者: 沈圓    閱讀 10,169 次

——投資爭議仲裁裁決的承認和執行

投資爭議仲裁裁決的承認和執行的重要性

隨著中國經濟總量的提升和經濟全球化的進程，中國資本正成為世界投資領域最重要的一股力量。中國資本在“走出去”戰略的引領下，已經開始進入眾多國家。隨著中國對外投資規模的日益擴大，中國投資者也不可避免地開始面對國際投資爭議，尤其是投資者同投資東道國之間的爭議（“investor-State dispute settlement”，以下簡稱ISDS）。

據統計，中國并非一個活躍的ISDS參與國，既不是主要的投資者來源國，也不是主要的爭議投資東道國。例如在The International Center for Settlement of Investment Disputes （以下簡稱ICSID）仲裁中，中國投資者參與的ICSID案件共計5件（包括中國香港投資者）。 雖然，中國于1987年加入設立ICSID的《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》（以下簡稱《華盛頓公約》或《ICSID公約》），1993年該公約對中國生效；但是，直到2007年，中國投資人作為申請方，才第一次運用ICSID仲裁來維護自己的權益。 然而，自2010年起，中國企業開始越來越多地通過ICSID仲裁來維護自身利益。5件案件中的4件均為2010年以后提交ICSID仲裁的。 可以預見，隨著中國海外投資的增加和中國投資者對于國際投資爭議解決機制的熟悉，會有更多涉及中國投資人的國際投資爭議仲裁案件出現。這其中，對于仲裁裁決的承認和執行，是對爭議勝訴方利益進行保護的最實質性一步。因此，對國際投資爭議仲裁裁決承認和執行的研究，具有十分重要的現實意義。

中國簽署的雙邊投資協定提供的主要國際投資爭議解決機制

根據ICSID的數據顯示，中國已經同128個國家簽訂有效的雙邊投資協定（以下簡稱BIT）。 根據筆者的抽樣研究，這些BIT在提交仲裁的前置程序和條件上有繁有簡，但是，對于ISDS仲裁程序本身，BIT一般提供了以下幾種常見途徑，并由投資者確定適用的仲裁程序：

（1）   依據《ICSID公約》仲裁，條件是BIT雙方為《ICSID公約》公約締約國；

（2）   依據《ICSID附加便利規則》仲裁，條件是有一個締約方為《ICSID公約》締約國，但不是雙方均是該公約締約國；

（3）   依據《UNCITRAL仲裁規則》仲裁。

盡管部分BIT對仲裁規則進行了一定程度的補充和修改，對于仲裁裁決的效力，BIT均認可其約束力。 一旦裁決生效，承認和執行將成為保護裁決有利方的最重要步驟。

ICSID仲裁的承認和執行機制

不同于一般的國際商事仲裁，《ICSID公約》制定了一套特殊的制度，以確保仲裁裁決得到有效執行。《ICSID公約》第6部分對于裁決的執行進行了明確的規定。

《ICSID公約》第53條規定ICSID仲裁裁決對爭議雙方當事人都具有約束力,且不受任何上訴或除公約規定的救濟措施(包括第50條裁決的解釋、第51條裁決的改正、第52條裁決的撤銷)以外的任何救濟措施的約束，各方當事人均應遵守裁決所規定的義務，除非執行根據公約相關條款應當暫定。

《ICSID公約》第54條由三部分組成。第一部分明確規定任何締約國都應該承認（recognize）根據公約做出的裁決為有拘束力的,并且在其境內如執行其本國法院的終審判決一樣執行（enforce）裁決中規定的金錢義務。第二部分規定尋求在某締約國承認和執行裁決的一方應向該國適格的法院或其他指定的機關提交ICSID秘書長認證過的裁決副本。第三部分規定裁決的強制執行（execution）應根據被申請執行國強制執行生效判決的有關法律來進行。

《ICSID公約》第55條規定第54條的任何規定都不能解釋為對任何締約國有關該國或任何外國的執行豁免的現行法律的效力有所減損。

上述三個條款，分別從不同方面對ICSID仲裁裁決的執行進行了規定。其中第53條明確規定了仲裁裁決的效力，并排除了有關國家國內法院對裁決的審查。由于第53條的存在，締約國對于仲裁裁決僅擁有非常有限的對抗措施，對于一般國際商事仲裁采用的司法審查手段難以使用，其中包括損害公共利益的審查。

第54條則為ICSID仲裁裁決的第三國執行提供了制度保障。任何締約國均有義務執行仲裁裁決的金錢義務部分，而且也不能對仲裁裁決加以國內司法審查。

第55條則在具體執行上，充分尊重了締約國的國內法，包括主權豁免等。同時，第55條也體現了ICSID將承認（recognition）、執行（enforcement）以及強制執行（execution）分別處理的態度。對于裁決的承認，ICSID僅僅提供了非常有限的抗辯手段。但是對于裁決的執行以及強制執行，ICSID并不奢求締約國的高度統一，而是由締約國國內法加以規制。

雖然《ICSID公約》對于承認和執行存在明確的規定，但是上述規定更多是簡單的、原則性的規定，尤其是對于敗訴方的強制執行制度，公約更多地借助于締約國的國內法。締約國不同的執行制度可能使得ICSID裁決在部分國家能夠較為順利地得到執行，而在另一些國家則可能遇到困難。而且，由于非當事方締約國也有義務執行裁決的金錢部分，因此，勝訴方可供選擇的執行地和執行機構范圍很廣。

ICSID仲裁裁決在投資東道國承認和執行

在東道國執行仲裁裁決是最為直接的執行方式。事實上，絕大多數ICSID仲裁案件中的敗訴國,都主動履行了裁決規定的支付義務。但是，部分締約國出于多種因素的考慮，也可能會拒絕執行ICSID裁決，或者通過多種手段來避免ICSID仲裁程序。例如在ICSID涉案最多的阿根廷，曾經通過重新協商公共合同、延長償付債務時間、申請撤銷仲裁裁決等多種手段來回避ICSID仲裁。

總體而言，ICSID裁決一般會由東道國自愿履行。但是，一旦東道國不愿意履行ICSID裁決，那么在東道國尋求強制執行的難度會非常大。因此，當東道國不愿自愿執行ICSID裁決時，投資者可以將第三國執行作為重要選擇。

 

ICSID仲裁裁決在第三國的承認和執行

一旦面臨執行困難，投資者一般都會選擇第三國法院來尋求強制執行。事實上，目前所有關于ICSID裁決通過司法途徑執行的案件，都是在第三國法院申請執行的案件。目前，《ICSID公約》有140余個締約國，因此可供投資者選擇的第三國并不少。

目前，絕大多數國家并沒有針對ICSID裁決執行的明確規定，從而導致投資者難以準確預計執行的難度、成本和時間。但是，部分締約國已經在國內立法對ICSID仲裁裁決的承認和執行作出了特別規定。這其中，英國的程序規定具有一定的典型性。

英國的制度允許申請人向高等法院申請承認和執行仲裁裁決，而且該等對于裁決予以承認的判決可以在仲裁裁決另一方缺席的情況下獲得，申請時需要提供的文件佐證也較少。根據英國民事訴訟規則的相關規定，承認仲裁裁決的申請中必須包括：（1）經認證裁決（或副本），如果裁決不是英文的，還需要提供經公證的翻譯件；（2）英國法院相應判決的債權人，以及在該法院管轄區域內的送達地址；（3）法院判決的債務人以及其為人所知的地址或營業地；（4）債權人有權執行仲裁裁決的理由；（5）需要執行的金額；（6）關于上述仲裁裁決是否已經暫停或者存在任何其他申請可能導致執行暫停的陳述。 雖然法院承認和執行仲裁裁決的判決可以在另一方缺席的情況下獲得，但是強制執行還是需要以判決送達債務人為前提。

投資者的另一個選擇是向具有承認和執行ICSID仲裁裁決實踐經驗的法院提起承認和執行的申請。目前，美國法院已經受理了多起關于ICSID仲裁裁決承認和執行的申請，其中大部分申請都得到了承認，而且美國作為普通法國家，判例對于后續類似案件的處理，具有約束力。此外，美國作為世界最大經濟體和金融市場，投資者將較為容易地發現可執行財產。

雖然美國通過國內立法，已經明確將ICSID仲裁裁決的效力等同于州法院最終判決的效力，并由美國聯邦法院受理關于ICSID仲裁裁決的執行。法條基本內容為仲裁庭基于公約（ICSID公約）第四章做出的裁決應產生一項美國條約項下的權利；該裁決的金錢義務應予以執行并應給予擁有一般管轄權的州法院所做的最終裁決同等的充分信任和信用。 但是，由于缺乏統一的程序規則，在美國不同的法院，對于ICSID仲裁裁決的承認和執行也存在著不同的觀點。在實踐中，關于ICSID仲裁裁決承認和執行，美國聯邦法院主要發展出了兩種有所不同的處理機制——華盛頓模式和紐約南區模式。

華盛頓模式對于ICSID仲裁裁決的執行采取了一種較為保守的態度。該模式由美國哥倫比亞聯邦特區地區法院（以下簡稱特區法院）率先適用。在Micula v. Government of Romania (Micula D.D.C.)一案中，申請人要求特區法院對ICSID仲裁裁決，在對方缺席的情況下，予以確認，特區法院的法官拒絕了申請人的要求。 特區法院法官認為聯邦法院應當適用確認州法院判決程序來確認ICSID仲裁裁決，即由申請人提起一個由各方參與的訴訟來將ICSID仲裁裁決轉化為國內法院的判決。

華盛頓模式要求ICSID仲裁裁決通過訴訟的方式，轉化為國內法院判決，進而得到確認和執行。這種模式需要經歷美國國內的訴訟流程，可能會消耗比較長的時間和比較大的成本。

另一種模式——紐約南區模式，對于承認和執行ICSID仲裁裁決持相對開放的態度。在申請被特區法院拒絕后，另一些ICSID仲裁的勝訴方向聯邦紐約州南區地區法院（以下簡稱南區法院）提出申請，要求承認ICSID仲裁裁決。 南區法院做出了和特區法院截然相反的結論。

南區法院法官認為：根據ICSID公約的精神，國內訴訟程序的昂貴和費時以及《外國主權豁免法案》中的例外，各方參與的訴訟程序是不必要的。 南區法院法官還認為，ICSID公約明確要求締約國同時承認和執行仲裁裁決。 因此，ICSID仲裁裁決得到南區法院的承認，從而成為美國國內判決，并可執行。

從華盛頓模式和紐約南區模式的對比中可以看出，南區法院對于ICSID公約的承認和執行更為開放。筆者認為南區法院對于國內法和ICSID公約的解讀也更符合公約的本意和國會的立法精神。在聯邦最高法院過問這個問題之前，紐約南區法院可以作為投資者申請承認和執行ICSID仲裁裁決的美國司法機構。

非ICSID仲裁裁決的承認和執行機制

當投資東道國不是ICSID公約締約國時，投資者將無法適用ICSID仲裁程序，從而不得不通過其他臨時仲裁來尋求爭議解決。考慮到ICSID公約對于仲裁裁決效力和承認執行的特別規定。投資東道國可能通過協商等方式，要求投資者放棄ICSID仲裁程序，轉而使用其他可受司法審查的仲裁程序來解決投資糾紛。

非ICSID仲裁程序在承認和執行上，相比于ICSID仲裁，是較為不利于投資者的。非ICSID仲裁裁決的承認和執行主要依據《紐約公約》，而《紐約公約》第五條允許司法機構在特定情況下，對仲裁裁決不予承認和執行。 換句話說，非ICSID仲裁裁決在一定范圍內，是需要受到司法審查的。而ICSID公約明確規定締約國的司法機構不得對ICSID仲裁裁決進行司法審查，只能予以承認和執行。因此，非ICSID仲裁裁決需要比ICSID仲裁裁決多過一道司法審查關。

而且《紐約公約》允許一國司法機構以違反該國公共政策為由，拒絕承認和執行非本國仲裁裁決。這一例外，對投資者構成了較大的潛在威脅。首先，投資者和投資東道國的爭議往往由投資東道國的立法或行政行為導致。因此，投資東道國的司法機構很可能認為承認和執行與該立法或行政行為相抵觸的仲裁裁決違反該國的公共政策。其次，即使投資者向第三國申請承認和執行非該國仲裁裁決，第三國司法機構也有可能以違反該國公共利益為由，拒絕承認和執行該仲裁裁決，特別是在該第三國存在類似立法或行政行為，或意欲實施類似政策的情況下。

不過，從程序角度來看，非ICSID仲裁裁決的承認和執行程序比ICSID仲裁裁決的承認和執行程序更加成熟和完善。《紐約公約》已經成為世界上承認和執行非本國仲裁裁決的最重要公約。經過多年的實施，《紐約公約》的主要締約國已經建立了一套完整的承認和執行非本國仲裁裁決的制度和程序。

考慮到司法審查，特別是公共政策的不確定性，以及承認和執行程序的成熟度，投資者需要選擇一個對于投資者相對友好，對國際投資相對開放，且司法機構具有較強執行能力的國家來承認和執行非ICSID仲裁裁決。從執行便利的角度來看，如果投資東道國在我國境內有可以執行的財產，那么直接向我國法院申請執行更為便利。如果情況并非如此，那么投資者可以考慮司法體系較為完善國家的法院作為申請承認和執行的法院。

投資爭議仲裁裁決的承認和執行可能面臨的其他挑戰和應對

除了ICSID承認和執行需要面對的程序不確定性和非ICSID面臨的司法審查問題外。投資者申請承認和執行投資爭議仲裁裁決還可能面臨其他困境。

首先，投資東道國可能通過啟動撤銷程序來暫停對不利仲裁裁決的執行。 ICSID公約的撤銷程序需要對仲裁程序進行全面回顧。撤銷程序可能曠日持久，從而使投資者沒有辦法及時得到補償。

其次，即使仲裁裁決得到了承認，在執行過程中還可能面臨主權豁免問題。目前，世界上尚沒有廣泛適用的多邊主權豁免公約，《聯合國豁免公約》尚未生效，而《聯合國豁免公約》主要針對管轄豁免，而不是執行豁免，因此在執行過程中，主權豁免可能導致投資者無法真正完成執行，而從獲得經濟上的賠償。

例如美國的《外國主權豁免法》雖然將某些仲裁裁決的執行列為主權豁免的例外。 但是，該例外只是針對“對事管轄權”，法院對人管轄權，例如是否完成送達等，均需獨立審查。在財產實際執行中，還要考慮被執行財產本身的性質是否享有豁免，主權財產而非商業財產同樣不可執行。

在Liberian Eastern Timber Corporation （LETCO）v. Republic of Liberia一案中，法院認定被執行財產系具有主權性質，而不是商業性質，從而撤銷了對財產的執行。 總體而言，法院對于“商業活動”的解釋較為嚴格，與主權性質相關的財產往往不被視為商業性質，而獲得主權豁免。

總結：

雖然ICSID仲裁裁決大多能夠獲得投資東道國的自愿執行，但是隨著ICSID仲裁裁決總量的增加，部分受到影響較為嚴重的國家很可能對執行采取較為抵觸的態度。那么，通過第三國承認和執行ICSID仲裁裁決將成為投資者保護其利益所可能采取的重要手段。通過第三國對ICSID仲裁裁決的承認和執行，直接從第三國獲得經濟賠償將大大增強ICSID仲裁裁決的可執行性。

非ICSID仲裁裁決雖然在承認和執行程序上更為明朗，但是由于存在司法審查的不確定性，投資者也需要謹慎選擇執行地，避免仲裁裁決因公共政策等原因而被拒絕執行。

雖然投資爭議仲裁裁決的承認和執行并不是一個需要經常面對的法律問題，但是隨著中國資本的“走出去”，對于保護投資者的“最后一步”仍然需要進行深入的分析和研究，以做到有備無患。

 

沈圓

上海邦信陽中建中匯律師事務所律師。

業務方向為國際投資、國際爭議解決、公司法。