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格式條款的司法認定實務及《民法典》的修改和影響

2021年第01期    作者:張瑩琳    閱讀 5,485 次

一、問題的提出

在我們為房產企業提供法律服務的過程中，經常遇到在商品房銷售或者售后階段雙方產生爭議時，購房者以商品房買賣合同中的某條款為免除開發商責任、加重購房者責任、排除購房者主要權利的格式條款而主張其無效的情形。那么，在司法實踐中，法院認定格式條款的標準究竟為何？最近《民法典》頒布后對格式條款作出了哪些修改？這些修改又會對房產企業產生哪些影響？我們將在下文逐一分析供各位參考。

二、格式條款的司法認定

通過查閱和總結上海地區法院（主要一中院和二中院）的相關判例：在司法實踐中，法院主要還是依據《合同法》第三十九條第二款來認定格式條款，總結下來主要有以下三個認定標準：

（一）該條款是否為開發商預先擬定的。

（二）該條款是否為開發商在商品房買賣合同中重復使用的。

（三）該條款是否為開發商單方提出且在訂立合同時未與購房者協商的。

其中，第（三）個標準即是否“協商”是法院認定格式條款最核心的標準，但在審判實踐中，對于是否“協商”的認定并沒有統一的裁判尺度：

1.若在合同中有諸如“請買受人在購買前務必了解《商品房預售合同》及有關的補充協議等文件”“出賣人就合同中可能免除或限制出賣人責任的有關條款進行了特別提示，并按買受人要求進行了說明”等內容，法院傾向于認為雙方已進行協商，該條款不屬于格式條款。

【案例一】某業主訴上海通盈置業有限公司商品房預售合同糾紛案二審民事判決書，上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終13960號

【法院裁判認為】雖然《補充條款一》系通盈公司預先擬定，但《補充條款一》所涉條款多達14頁，某業主作為買受人對占《預售合同》總頁數三分之一強的《補充條款一》的內容沒有注意到，顯然不符合常理?！堆a充條款一》首部明確“請買受人在購買前務必了解《商品房預售合同》及有關的補充協議等文件”，且《補充條款一》每一條均注明補充、變更或修改的內容所對應的正文條款，再結合《補充條款一》第十八條、第三十一條等內容，本院有理由相信《補充條款一》是某業主與通盈公司協商一致的結果，某業主對《補充條款一》的內容是明知且接受的，故《補充條款一》應屬合法有效，對雙方均有約束力。

2.若購房者主張開發商未就合同條款與其協商但又無法提供證據時，根據“誰主張誰舉證”的原則，法院傾向于認為雙方已就該條款協商一致，該條款不屬于格式條款。

【案例二】某業主訴上海甬申置業有限公司商品房預售合同糾紛一案，上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終1388號

【法院裁判認為】首先，上訴人作為消費者，在作出選購商品房等重大事項的決定之前，理應對所購房屋的基本情況進行合理審查，并認真、慎重地審閱開發商提供的購房合同文本，確認無異議后再做出是否購買之決定。一旦簽署了合同，就應受合同的約定約束。上訴人在本案審理中并沒有提交證據證明被上訴人存在事先不讓上訴人審閱合同文本以及未就合同文本作告知說明等情形，故可以采信被上訴人陳述的該份合同是在雙方協商一致以及上訴人在審閱合同文本前提下簽署的。……上訴人上訴主張涉案免除責任條款為格式條款，以及上訴要求認定該條款無效，因缺乏依據，故本院不予采信。

3.但也存在法院認為只要是開發商預先擬定并提供給購房者簽署的合同條款，就默認雙方未經過協商，該條款屬于格式條款。

【案例一】上海智富茂城置業有限公司與某業主商品房預售合同糾紛上訴案，上海市第二中級人民法院（2016）滬02民終10058號

【法院裁判認為】關于爭議焦點二，本院認為，預售合同的相關具體條款是由智富茂城公司制作并向業主提供，具有格式條款的屬性，其作為房地產企業，在制定違約金具體標準時，可視為對違約后果及責任承擔上已有充分預期。

三、《民法典》對格式條款的修改及影響

《民法典》頒布后，對于格式條款的修改及影響主要體現在兩個方面：

（一）格式條款的訂入規則方面。

（二）格式條款的效力規則方面。

（一）對格式條款訂入規則方面的修改及影響（表一）

1.“未履行提示說明義務”方面，格式條款從“可撤銷”變為“不成為合同內容”。

對于提供格式條款一方未履行提示和說明義務，《合同法解釋（二）》規定對方當事人可以申請撤銷該條款，《民法典》則規定對方可以主張該條款不成為合同的內容。

“可撤銷”意味著以合同成立為前提且在被撤銷前系屬有效，撤銷前相對人仍受到該未盡提示說明義務的格式條款的約束。若不撤銷但又不履行，相對人可能承擔違約責任及其他不利后果；而“不成為合同內容”意味著該條款直接被排除在合同范圍之外，對當事人不產生法律上的拘束力，更無需去評價其效力（該條款自始不可能發生效力），故而相對人可以不履行該條款而無需承擔任何責任。

由此可見，《民法典》對格式條款相對方的利益有了更進一步的保護。

2.“格式條款提供方的提示說明義務范圍”從“免除或限制其責任的條款”擴大至“免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款”。

《民法典》對于格式條款提供方的提示說明義務范圍在原有法律規定的基礎上增加了“與對方有重大利害關系的條款”這一規定，由此需要進行提示或說明的格式條款的范圍更廣泛了，且該規定未明確什么是“有重大利害關系”，對此法院在審判時有一定的自由裁量權。

《民法典》的這一變化也是為了加強對格式條款相對方的保護，對實操中一些“曲線減責”條款（即在格式合同中約定不屬于“免除或限制提供方責任”而依據法律無需進行提示說明的條款。如合同相對人需要承擔天價違約金等諸多違約責任形式的條款）進行了充分的規制，若格式條款提供方在合同中設置了此類與相對方有重大利害關系的“曲線減責”條款但未盡提示說明義務，該條款很可能會面臨未訂入合同而無法約束相對方的法律風險。

（二）對格式條款效力規則方面的修改及影響（表二）

1.以《民法典》總則關于民事法律行為無效的規定作為格式條款的無效事由。

如前所述，格式條款的訂立經過要約（提供方向相對人提供格式條款并進行提示說明）—承諾（相對方知悉了解該條款后表示接受）這一過程，屬于民事法律行為，所以總則中關于法律行為效力的相關規定同樣適用于判斷格式條款的效力。根據總則的規定，格式條款存在以下無效事由：

（1）相對方為無民事行為能力人的，格式條款無效。

（2）雙方以虛假意思表示訂立的格式條款無效。

（3）違反法律法規強制性規定、違背公序良俗的格式條款無效。

（4）雙方惡意串通損害他人合法權益的格式條款無效。

2.格式條款的無效條件變緩，“不合理地”免除或減輕提供方責任、加重相對方責任的格式條款才無效。

《合同法》對“免除其責任、加重對方責任”的格式條款一律認定為無效，而《民法典》則規定“不合理地”減免自己責任、加重對方責任時，格式條款方為無效。換言之，若是合理地減免格式條款提供方責任、加重相對方責任的格式條款是合法有效的，相較于此前“一刀切”的規定，《民法典》增加了“不合理地”這一條件，在一定程度上緩和了對無效格式條款的認定，賦予了法院根據個案自由裁量的權力。

四、我們的建議

通過上述分析，對于房地產企業在商品房銷售合同中預先設置合同條款的風險防范，我們有如下建議供參考：

1.鑒于司法實踐中對于格式條款的認定標準沒有完全統一的意見，我們建議在制定合同文本或遇到糾紛處理等具體問題時，對相應管轄法院甚至是主管法官的相關判例進行檢索，了解該法院或法官對于格式條款的認定標準、裁判尺度。

2.在擬定格式條款時，仍應遵循公平原則確定雙方的權利義務，從源頭上防范該條款被認定無效的風險；同時注意準確表達意思，避免使用似是而非、模棱兩可的語句而引發歧義。3.對于未進行提示說明的免責、減責條款，在《民法典》施行后，購房者排除其適用將更為容易。故我們建議在購房合同中采取加粗、下劃線等方式對相關條款予以重點標注。在簽訂商品房銷售合同時，對于合同中免除或者減輕公司責任等與購房者有重大利害關系的條款，應特別提示購房者注意并按照對方的要求予以說明，并注意留存向購房者解釋說明該條款的相關證據。

張瑩琳

上海市金茂律師事務所合伙人，上海律協國資國企業務研究委員會委員，中國法學會會員

業務方向：建設工程、房地產、爭議解決