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構建偵辯良性互動關系 努力實現刑事司法公正—從律師視角看修改后的《刑事訴訟法》對偵查階段偵辯關系設置的突破與不足

2013年第12期    作者: 羅岸偉     閱讀 7,936 次

律師充分、完全地行使辯護權是防止冤假錯案發生的良藥，也是實現刑事司法公正的重要舉措，而要讓律師充分、完全地行使辯護權，國家需要從制度上構建偵辯、控辯及控辯審三方良性互動的工作關系，其中偵辯關系尤為重要。長期以來，我國偵查機關和律師之間的關系嚴重失衡，1979年的《刑事訴訟法》規定律師在審判階段才可介入刑事訴訟，偵查人員和律師沒有工作接觸，偵查階段完全是偵查人員唱“獨角戲”，偵辯關系無從談起。1996年的《刑事訴訟法》作了調整，規定律師在偵查階段可以介入訴訟，為犯罪嫌疑人提供法律咨詢等服務，但工作方法、工作內容嚴重受限，這一階段的偵辯關系可以概括為“偵查機關完全主導、律師簡單介入”。在1979式和1996式偵辯關系的制約下，刑事案件律師參與辯護的比率較低，刑事辯護質量也較低，這也直接導致了我國刑事審判的質量總體不高，出現了“佘祥林”、“杭州張氏叔侄”等一批影響重大的冤假錯案。

　　本次《刑事訴訟法》的修改充分認識到了偵辯關系重構的重要性，吸收借鑒法治國家的部分成熟經驗，徹底摒棄了舊有的偵辯關系格局，開創了新型偵辯關系，這對律師充分、完全地行使辯護權無疑將起到重大的推動作用。當然，由于這樣那樣的原因，修改后的《刑事訴訟法》對偵辯新型關系的設置還存在不足之處，仍需進一步完善，本文試圖從律師視角談談修改后的《刑事訴訟法》對偵查階段偵辯關系設置的突破與不足。

   

　　一、修改后的《刑事訴訟法》開創了新型偵辯關系基本格局

　　本次《刑事訴訟法》的修改通過將“尊重和保障人權”及“不得強迫自證其罪”兩大理念寫入法條，并修改相關具體訴訟制度，將舊的偵辯關系調整為新型關系，筆者將這種新型偵辯關系歸納為“對抗而不對立、合作又相互監督”的關系，簡稱“對抗、合作、監督”的關系。所謂對抗，是指對抗制刑事訴訟，對抗制刑事訴訟是西方法制國家的基本制度，也是我國《刑事訴訟法》的修改方向，我國1979年的《刑事訴訟法》是完全糾問式訴訟，1996年的《刑事訴訟法》向對抗制邁出了一步，但僅限在審判程序，此次修改則邁出了一大步，把對抗制引入了偵查階段。在對抗制下，律師不僅要為犯罪嫌疑人提供法律技術上的幫助，同時也要有意識地對抗偵查權的不當擴張，防止偵查權侵犯人權；所謂合作，是指偵辯雙方要相互配合，共同完成刑事訴訟打擊犯罪和保障人權的雙重任務；所謂相互監督，是指辯護律師有權監督偵查機關的偵查行為，有權對偵查機關的不當偵查行為提出要求糾正的意見，偵查部門當然也有權對律師的不當辯護行為進行監督。這種新型關系是一種偵辯良性互動的關系，也是符合刑事訴訟規律及潮流的一種關系，它的順利實施及進一步完善必將大大推進我國刑事司法公正的水平。

　　（一）兩大刑事訴訟理念入法，奠定了新型偵辯關系的總格局

        一是修改后的《刑事訴訟法》明確規定“尊重和保障人權”，這為構建新型偵辯關系指明了方向。人權是普世價值，全世界人民都需要它，我國已經加入了包括《聯合國人權公約》在內的25項人權公約，作為締約國，我們負有通過國內立法來落實這些公約義務的責任。2004年我國通過《憲法修正案》，將保障人權入憲，僅此當然不夠，人稱“小憲法”或“人權保障法”的《刑事訴訟法》必須跟進，此次《刑事訴訟法》修正后在第二條明確規定“尊重和保障人權”，將偵查階段的司法工作由“懲治犯罪”一條線調整為“懲治犯罪”和“保障人權”兩條線，偵查機關的主要職責是“懲治犯罪”，辯護律師的主要職責則是“保障人權”，要想讓這兩條線并行不悖，勢必要求偵辯雙方在偵查階段進行“對抗和監督”。

　　尊重和保障人權要求律師不僅要從技術層面上作一般辯護，而且要站在“保障人權”的高度幫助犯罪嫌疑人，積極對抗偵查機關的不當行為。律師有權將我國有關“保障人權”的具體規定告知犯罪嫌疑人，如偵查機關不得利用刑訊逼供或變相刑訊逼供的手段取證，偵查機關辦案應保證犯罪嫌疑人必要的休息時間等等。

　　尊重和保障人權同樣賦予了律師的監督權，律師有權監督偵查機關在偵查過程中是否實施了侵犯犯罪嫌疑人人權的不當行為，一旦發現，則有權采取包括要求糾正、向相關上級或監督單位舉報、啟動非法證據排除程序等在內的多種措施反制。

        二是修改后的《刑事訴訟法》規定“不得強迫自證其罪”，這是辯護律師對抗并監督偵查機關的直接武器。“不得強迫自證其罪”是“尊重和保障人權”的當然要求，也是現代刑事訴訟的一項重要原則，它一方面要求偵查機關不得采取強迫手段來獲取犯罪嫌疑人的有罪供述，這些強迫手段包括刑訊逼供或變相刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等；另一方面，它也賦予犯罪嫌疑人拒絕回答歸罪性提問的權利，英美法系則直接賦予犯罪嫌疑人沉默權。

       “不得強迫自證其罪”不僅是犯罪嫌疑人享有的訴訟權利，它同時賦予偵查階段的辯護律師有權以此對抗偵查機關。辯護律師有權告知犯罪嫌疑人其享有“不得強迫自證其罪”的權利，辯護律師也有權在需要時提醒偵查機關不得違背其所負的義務。

　　另外，“不得強迫自證其罪”也同樣賦予了辯護律師的監督權，辯護律師有權在發現偵查機關的偵查行為違背這一原則時，采取包括要求糾正、向上級或有關監督機關投訴、要求排除非法證據等措施，以實現司法公正。

　　（二）修改相關具體訴訟制度使新型偵辯關系得以落實

　　一是明確了偵查階段律師辯護人的身份。原《刑事訴訟法》規定，律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、控告，扮演的僅僅是“法律顧問”的角色，不是“辯護人”。修改后的《刑事訴訟法》對此作出了改變，明確了律師在偵查階段辯護人的身份，律師有權以辯護人的身份在第一時間介入偵查中的案件，而且辯護律師享有一些特殊的訴訟權利，這為律師在偵查階段名正言順地行使辯護權提供了法律依據，也使得律師對抗并監督偵查機關成為可能。

　　二是完善了律師的會見權，“會見難”問題得到了有效解決。律師會見是律師在偵查階段了解案件基本事實、掌握偵辦信息，從而制定辯護策略的重要手段。然而，“會見難”一直是我國刑事司法實踐中的一大痼疾，修改后的《刑事訴訟法》第37條改變了以往“審查批準方可會見”的規定，辯護律師持“三證”即可會見，看守所應當最遲在48小時內安排會見，且律師會見時不被監聽。這一規定在法律層面上解決了律師辦理大部分刑事案件“會見難”的問題，律師可以便捷掌握全案信息，從容制定辯護方略，視需要啟動對抗監督機制，從而有效地開展辯護。

　　三是建立了偵辯意見交流機制。修改后的《刑事訴訟法》賦予辯護律師在偵查階段向偵查機關提出辯護意見的權利，規定偵查人員在偵查過程中應當聽取辯護律師的辯護意見，這暢通了偵辯雙方交流意見的渠道。偵辯意見交流機制是辯護律師在偵查階段完成辯護工作、實現辯護目的的關鍵手段，而且偵辯關系在具體個案中到底是合作還是對抗監督或者是二者兼而有之，也需要通過交流機制才能充分展現。辯護律師根據擬定的辯護方略，既可以決定采取合作式辯護，也可以采取對抗式辯護；即可以對案件的實體問題發表意見，如案件定性及偵查方向等、犯罪嫌疑人不在現場或未達到刑事責任年齡等，也可以對一般性的程序問題發表意見，如管轄、強制措施適用等，還可以對偵查機關的不當偵查行為發表對抗意見和監督意見。

　　偵辯意見交流機制的建立使偵辯新型關系的主要方面均得以落實，這對實現完全辯護，防止冤假錯案的發生具有重要意義。

　　四是賦予了辯護律師救濟權。修改后的《刑事訴訟法》希望偵辯形成“對抗而不對立”的工作關系，但司法實務中，對抗往往會導致對立，尤其是新《刑事訴訟法》實施后，偵查階段律師辯護權的擴大，勢必會對偵查權形成擠壓，擠壓則必然會增大偵查機關的對立情緒。對此，修改后的《刑事訴訟法》第47條、第115條規定了律師在行使辯護權受阻礙時的救濟途徑，明確律師可以就司法機關及其工作人員的違法行為提出申訴、控告，為律師的對抗權、監督權設計了救濟權，從而為偵辯新型關系的良性運行提供了制度保障。

　　五是規定了律師涉嫌偽證罪的特別管轄。修改后的《刑事訴訟法》第42條第二款規定，律師涉嫌偽證罪的,應當由辦理律師所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理，并且需要通知律師工作所在地的律師協會。這一規定對防止偵查機關蓄意報復律師的對抗式辯護具有積極意義，在一定程度上解除了律師對抗、監督偵查機關的后顧之憂。

　　六是確立了非法證據排除規則。修改后的《刑事訴訟法》在吸收“兩高三部”出臺的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》主要內容的基礎上，對非法證據排除作了詳細規定，從立法層面確立了非法證據的排除規則。

        在偵查階段，偵查機關有時會濫用偵查權非法取證，雖然修改后的《刑事訴訟法》要求偵查機關自身也要排除非法證據，但自己搜集自己排除的難度較大，律師作為犯罪嫌疑人的辯護人，同時又是偵查部門不當偵查行為的對抗者、監督者，當然是非法證據排除程序的最佳啟動者。非法證據排除是從結果運用上否定偵查機關的不當偵查行為，對規范偵查行為、促進文明辦案具有重要作用。非法證據排除規則是“對抗、合作、監督”新型偵辯關系得以維系的重要手段。

　　

　　二、修改后的《刑事訴訟法》確立的新型偵辯關系仍然存在重大的局限

　　筆者認為，本次《刑事訴訟法》的修改雖然建立了偵辯雙方“對抗、合作、監督”的新型關系，但這種新型關系的設置依然存在重大的局限，這集中表現在兩方面：一是偵辯關系中的對抗不充分、不徹底，二是律師對偵查機關的監督不到位。

        （一）偵辯意見交流機制不合理

　　修改后的《刑事訴訟法》第86條第二款、第159條均要求偵查機關在批捕、終結偵查時，律師提出要求的，就必須聽取律師的辯護意見，但實務中偵查節奏卻是由偵查機關所掌握，何時準備申請逮捕、何時終結偵查等情況，律師均不得而知，這使得偵辯意見交流的主導權完全掌握在偵查機關手中，這當然不合理！這也導致律師無法在需要時對偵查機關展開充分的對抗監督。

　　（二）“不得強迫自證其罪”的原則未能完全貫徹

　　“不得強迫自證其罪”的原則是律師在偵查階段對抗、監督偵查機關的重要武器，而《刑事訴訟法》第118條關于犯罪嫌疑人應如實回答偵查人員提問的規定則與其形成直接的沖突！律師站在保障人權的角度，必然會告知犯罪嫌疑人“不得強迫自證其罪”，而偵查機關則會從相反方向告知犯罪嫌疑人應“如實供述”，偵辯雙方各行其道。這既動搖了《刑事訴訟法》的權威，也使辯護律師無法充分利用“不得強迫自證其罪”這一利器與偵查機關對抗。

　　（三）修改后的《刑事訴訟法》對律師偵查階段會見權、調查取證權和閱卷權的設置存在缺陷

        律師行使會見權、調查取證權、閱卷權是律師充分了解案情、有效制定辯護策略的前提，但本次《刑事訴訟法》的修改對偵查階段律師上述權利的設置并不完備，律師在偵查階段無法掌握全案信息，也無法有效、全面地對抗監督偵查機關。

　　一是對于《刑事訴訟法》第37條規定的三類案件，律師會見依舊困難。雖然本次《刑事訴訟法》的修改完善了律師的會見權，但是《刑事訴訟法》第37條第三款規定的三類案件（危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、特別重大賄賂犯罪案件）依然要先通過偵查機關許可律師才能會見犯罪嫌疑人。修訂后的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》規定，特別重大的賄賂案件在“有礙偵查的情形排除后，辯護律師可不經許可會見，……偵查終結前應當許可會見。”公安部2012年12月修訂的《公安機關辦理刑事案件程序規定》也作了類似的規定。這些規定使得該三類案件會見依然很難，辯護律師對該三類案件很難進行對抗或監督。

　　二是偵查階段律師是否有調查權尚不明確。原《刑事訴訟法》沒有賦予偵查階段律師調查取證的權利，修改后的《刑事訴訟法》在偵查階段是否賦予律師的調查權？理論界和實務界對這一問題的爭議很大。最高人民檢察院副檢察長、博士生導師孫謙主編的《新〈刑事訴訟法〉適用指導叢書》就持否定的意見，該套叢書認為律師在這個階段無調查權，理由是《刑事訴訟法》第36條用列舉的方式規定了辯護律師在偵查期間可以做的具體事項，此條文中沒有可以調查取證的內容，而調查權是一個高度嚴謹的問題，需要立法以明確授權的方式加以確認。最高人民法院前副院長、博士生導師張軍和中國人民大學法學院博士生導師陳衛東主編的《最新〈刑事訴訟法〉理解與適用叢書》則認為偵查階段律師是有調查權的，理由是《刑事訴訟法》第40條規定：“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在現場、未達到刑事責任年齡，屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。”本章辯護雖是針對刑事訴訟全程規定的，但公安機關只在偵查階段與辯護律師打交道，這說明辯護律師在偵查階段有調查權。

　　筆者認為，爭論需通過司法解釋來統一，學理解釋不應對《刑事訴訟法》有關調查權的條款作擴張性解釋或限制性解釋，應認定律師在偵查階段享有“有限調查權”，即《刑事訴訟法》第40條規定的三方面的證據律師可以調查，其他方面則不宜進行，以免受到不當追究。

　　筆者還認為，律師偵查階段調查權的缺失使得律師無法通過全面收集證據來求證相關涉案事實，這當然限制了律師對抗權的充分行使。

　　三是沒有賦予律師偵查階段閱卷權。律師辯護工作的開展必須建立在了解案情的基礎上，筆者認為，應該賦予偵查階段律師有有限閱卷的權利，即在提捕前和偵查終結前，應允許辯護律師閱卷，從而保證偵辯雙方對涉案信息占有的均衡，進而保證對抗性辯護可以充分展開。

　　（四）犯罪嫌疑人的沉默權、律師在場權依然缺位

　　犯罪嫌疑人的沉默權和律師在場權是“不得強迫自證其罪”原則的配套權利，但是新《刑事訴訟法》卻沒有規定這兩項權利，這當然是個重大遺憾！

　　這兩項權利的缺位使得我國刑事訴訟仍然無法擺脫“口供中心主義”的局面，也無法實現偵辯的完全、充分的對抗，刑事訴訟的水平當然也就無法從根本上提高。

　　（五）批捕程序沒有進行司法改革

　　將是否羈押犯罪嫌疑人的權利交給法院行使，這是兩大法系的共同特征，我國理論界、實務界對此的呼聲也很強烈，但此次《刑事訴訟法》的修改并未涉及這一問題，僅是規定在審查批捕時，律師提出要求的，檢察院必須聽取律師的辯護意見，這和在法院開羈押庭當然不可同日而語！審查批捕的對抗是簡單的、形式上的對抗，而羈押庭的對抗則是完全的、實質性的對抗。

        （六）非法證據排除程序存在缺陷

        本次《刑事訴訟法》的修改從法律層面確立了非法證據排除規則，為律師對抗、監督偵查機關提供了有力武器，但目前非法證據排除程序依然存在缺陷，在偵查階段主要表現在兩方面：一是辯護律師很難發現偵查機關是否實施了非法取證行為；二是即使發現，也沒有便捷的機制加以排除。很難發現主要因為前面所述缺陷的存在，很難排除則是因為目前《刑事訴訟法》對偵查階段的非法證據排除根本沒有任何機制性的規定，完全倚靠律師“摸著石頭過河”。

　　

　　三、展望

　　修改后的《刑事訴訟法》改變了原有的偵辯格局，初步建立了“對抗、合作、監督”的新型偵辯關系，但本次《刑事訴訟法》的修改并沒有建立完善的對抗監督機制，也沒有賦予律師完整的辯護權。筆者認為，還需要繼續完善各項制度，以期建立對抗充分、監督徹底的偵辯關系，實現律師的完全辯護。

        （一）應繼續擴大律師的辯護權，使律師在偵查階段完整地享有各項訴訟權利

　　律師在偵查階段辯護權的完整性直接影響到偵辯雙方對抗的充分性和徹底性，本次《刑事訴訟法》的修改雖然賦予了律師偵查階段一定的辯護權利，依然有諸多權利缺失。

　　一是應當賦予偵查階段律師充分的會見權、調查取證權和閱卷權。應當明確偵查階段律師有調查取證權，確認律師提捕前和偵查終結時查閱卷宗的權利，也應保證律師在參與《刑事訴訟法》第37條規定的三類案件時，能夠順利行使會見權。

　　二是應當確認律師在場權。律師在場權應作為“不得強迫自證其罪”原則的配套權利得到確認，只有該權利得到確認，才能夠保證律師在偵查階段與偵查機關充分對抗，積極監督其是否實施了非法取證的行為。

　　（二）應設計對抗充分、監督徹底的偵辯互動工作機制

　　構建真正良好的偵辯關系還需要進一步設計合理的工作機制。

　　一是應當完善偵辯意見交流機制。應明確規定偵查機關在偵查全程均有聽取律師辯護意見的義務，要建立制度和相應的機制，確保偵查機關履行此義務。

　　二是應建立羈押庭制度。應對現行的批捕程序進行司法改革，建立由人民法院對是否羈押犯罪嫌疑人開羈押庭審理的制度，律師可以與偵查機關在羈押庭內就犯罪嫌疑人是否需要羈押進行辯論，這不僅是偵辯充分對抗的要求，也是司法權力科學、合理配置的要求。

　　三是應出臺新的非法證據排除規則。舊規則已無法適應新的偵辯關系的需要，“兩高三部”應根據修改后的《刑事訴訟法》關于非法證據排除的規定出臺新的非法證據排除規則，確保律師能夠充分利用該規則對抗、監督偵查機關，最大限度地減少偵查機關刑訊逼供等非法取證的行為。

　　（三）應完全落實“不得強迫自證其罪”的原則

　　“不得強迫自證其罪”是新型偵辯關系中律師對抗、監督偵查機關的重要武器，應予完全落實，應對《刑事訴訟法》第118條進行修改，以解決犯罪嫌疑人“如實供述”義務和“不得強迫自證其罪”原則的矛盾，筆者認為，應明確犯罪嫌疑人有沉默權。

　　（四）應制定完全覆蓋的法律援助制度

　　目前我國的刑事訴訟中，律師參與辯護的比率非常低，大部分刑事案件沒有律師參與，國家應修改法律援助制度，為所有請不起、不請律師的犯罪嫌疑人提供法律援助，徹底改變目前大部分刑事案件沒有偵辯對抗的狀況，讓偵辯關系充分磨合，這樣才能真正建立起牢固的偵辯新型良性互動關系，從而推進刑事司法公正的實現。

   

結  語

　　修改后的《刑事訴訟法》所構建的新型偵辯關系，既有效地遏制了刑訊逼供和冤假錯案的發生，提升了司法公信力，也有效地改善了犯罪嫌疑人的人權狀況。筆者相信，進一步修改《刑事訴訟法》后，“對抗充分、監督徹底”的新型偵辯關系定能使得十八大報告中所勾勒出的“依法治國基本方略全面落實，法治政府基本建成，司法公信力不斷提高，人權得到切實尊重和保障”的法治社會藍圖早日實現。●