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專利侵權行為的界定

2015年第03期    作者:劉民選    閱讀 8,670 次

  在由市律協主辦，市律協知識產權業務研究委員會、會展業務研究委員會及信息網絡與高新技術業務研究委員會承辦的上海市律師協會知識產權宣傳周活動“技術交易與維權”主題論壇上，與會律師各自介紹了在技術轉讓、技術交易實務及維權中遇到的問題、需要注意的事項等。本刊選擇了部分律師的論文予以刊登。

　　《專利法》中規定專利侵權的條文為第十一條。一般而言，在討論是否存在專利侵權時，會側重討論兩個方面：一是侵權行為的性質，即被告的行為屬于何種具體侵權行為，如制造、使用、許諾銷售、銷售或進口；二是被告的產品或方法是否落入了涉案專利權利要求的保護范圍。其中，大部分訴訟案件需要解決的是第二個問題，為此延伸出了全面覆蓋原則、中心限定原則、字面侵權、等同侵權、間接侵權、禁止反悔等等判定方法或原則。而對第一個問題，實踐中則討論較少。最近，本人代理的一個案件讓我發現，第一個問題還是有不少內容值得探討的。

　　案例簡述如下：甲擁有產品發明專利，乙在甲的專利申請日之后，公布日之前制造出與甲方專利產品相同的產品并銷售給丙，丙在甲的專利授權之日前已經開始使用該產品，并在授權后持續使用。

　　此案例中存在制造、銷售和使用三種行為，那么這三種行為是否都或其中之一構成侵權，是本文需要討論的內容。對于上述三種行為，本文作者的觀點是乙、丙的行為不構成侵權，也無需支付任何費用。下面我將從“關于時間節點的說明以及相應的法律規定”、“各時間節點的法律意義”、“結論”及“從法理和立法目的上進一步展開論證”這四個方面予以論述。

　　

　　一、關于時間節點的說明

　　本文所講的時間節點包括1、涉嫌侵權行為的發生時間；2、發明專利的申請日；3、發明專利申請公布日；以及4、發明專利授權日。

　　1、按照判定侵權行為的關聯性排序，第一個時間節點是涉案發明專利授權日

　　《專利法》第十一條之規定“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品”，根據上述規定，無論是發明專利、實用新型專利或外觀設計專利，只有在“專利被授權后”，專利權人才有權主張權益，這是第一個時間節點。

　　2、第二個重要的時間節點是發明專利申請公布日，這一時間節點僅僅適用于發明專利申請

　　《專利法》第十三條之規定“發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用”。關于此條規定，大家習慣上將發明專利申請公布日至發明專利授權日這個期間稱為臨時保護期。若他人在發明專利申請公布之后，發明專利授權日之前實施該發明，則發明專利申請人享有請求實施其發明的單位或者個人支付適當費用的權利。

　　另外，關于國際申請的臨時保護期起算時間是以國際階段的公布為準還是以國家階段的公布為準之問題，專利法實施細則第一百一十四條規定：“對要求獲得發明專利權的國際申請，國務院專利行政部門經初步審查認為符合專利法和本細則有關規定的，應當在專利公報上予以公布；國際申請以中文以外的文字提出的，應當公布申請文件的中文譯文。要求獲得發明專利權的國際申請，由國際局以中文進行國際公布的，自國際公布日起適用專利法第十三條的規定；由國際局以中文以外的文字進行國際公布的，自國務院專利行政部門公布之日起適用專利法第十三條的規定。對國際申請，專利法第二十一條和第二十二條中所稱的公布是指本條第一款所規定的公布”。因此，對于國際申請，即PCT申請進入中國的，如果國際階段是以中文公布的，則臨時保護期的起算時間以國際階段的公布為準；如果國際階段是以外文公布的，則臨時保護期的起算時間以國家階段的公布為準。這里有一個潛在的規定，就是向中國申請專利，必須使用中文申請，因此進入中國的發明專利申請均以中文申請為準，公布時也是公布其中文版本。

　　3、第三個時間節點是申請日，申請日在專利的申請和授權上具有重大意義，也是計算專利權期限的起算點

　　《專利法》第二十八條規定：“國務院專利行政部門收到專利申請文件之日為申請日。如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日”，該條規定了何謂申請日，而關于申請日的作用則具體體現在其它條文中。由于涉及條款較多，本文僅僅摘錄部分條款如下：

　　《專利法》第四十二條規定：“發明專利權的期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為十年，均自申請日起計算”，該條規定了專利保護期限的起算點以申請日為標準。

　　《專利法》第九條第二款規定：“兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的人”，該條規定了先申請原則。

　　《專利法》第二十二條規定：“授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術”，本條規定用于評價發明專利和實用新型專利申請獲得授權的條件，其中申請日為判定的重要時間節點。

　　《專利法》第二十三條規定：“授予專利權的外觀設計，應當不屬于現有設計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區別。授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相沖突。本法所稱現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計”，本條規定用于評價外觀設計專利申請獲得授權的條件，其中申請日為判定的重要時間節點。

　　還有其它諸多條款，在此不一一說明。

　　4、第四個時間節點是侵權行為發生日

　　前述第1-3條的時間節點均是靜態的，而對于具體侵權行為而言，它有時是動態的，最典型的就是“使用行為”。由于“使用”是一個連續行為，不是一個點的行為，那么就產生一個問題，“使用”行為的動態時間點如何判定呢？是采用落入原則還是第一次時間點判別原則？另外，對于同一個產品，可能涉及制造、銷售、使用等多個環節，那么判定侵權是采用各個環節分別判定，還是采用“只要前面行為合法即可覆蓋后面行為”的合法來源原則判定呢？上述兩個問題，是本文討論的主要問題。

　　《專利法》第六十九條規定：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：（一）專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的；（二）在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的；（三）臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；（四）專為科學研究和實驗而使用有關專利的；（五）為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫療器械的”，這是典型的侵權行為排除條款。

　　另外還有關于免賠條款，《專利法》第七十條規定：“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。”

　　但關于如何判定動態侵權行為，以及同一個產品各流通環節的問題，將在下文給予具體討論。

　　

　　二、各時間節點的法律意義

　　雖然法律規定專利的保護期限是從申請之日開始計算，但各個階段的保護側重是不同的，它們對應的時間節點的法律意義也不同。

　　1、申請日的法律意義包括：（1）判別專利申請是否能夠被授權；（2）計算專利權期限；（3）申請人具有的權益為排他申請權。

　　從專利法第9條第2款規定可以看出，申請日到發明公布之日專利申請人享有排他申請權，也就是通常所說的先申請原則。即，在申請人遞交申請之后，其它申請人將無法申請相同的專利，即使申請也會被駁回，這就是排他申請權的意義。

　　雖然，專利權期限從申請日開始計算，但法律沒有規定排他使用權（即授權后的完整排他權益）也從申請日開始計算。也就是說，在申請日之后，授權之前，對于他人正常使用與專利申請人相同的技術方案的行為，法律是不禁止的。關于這個問題，可以進一步從美國專利制度中的保護期限起算時間看出：美國原來的保護期限是從授權之日起算的，即使修改后的法律是從申請日算，但在保護權益的計算點也規定如果專利權無正當理由不給予授權的，其起算時間將從申請日三年后獲取（具體時間以美國相關法律為準）。

　　2、專利公布日的法律意義是確立了發明專利申請人在臨時保護期內的權益。

　　因為外觀設計專利和實用新型專利只有申請日和授權日，中間沒有公布日，因此只有發明專利有此規定，即專利法第13條規定的發明公布之日到專利授權之日享有臨時保護權。

　　另外，對于該權利的解釋，最高人民法院在其公布的典型指導案例中給予了全面的解釋和說明，【最高人民法院公布的2011年知識產權審判案例指導中第39號典型案例，同時也是2013年最高人民法院發布第五批指導性案例第20號案例（最高院案號：（2011）民提字第259號，申請再審人深圳市坑梓自來水有限公司與被申請人深圳市斯瑞曼精細化工有限公司、深圳市康泰藍水處理設備有限公司侵犯發明專利權糾紛案）】該案例中，關于“專利臨時保護期內制造、銷售、進口的被訴專利侵權產品的后續使用、許諾銷售、銷售行為的民事責任”的論述為：在臨時保護期實施相關發明的，不屬于專利法禁止的行為。

　　3、專利授權日的法律意義在于確立了專利權人享有完整的保護權益。

　　專利法第11條規定了專利權人享有的權益，也是專利權人用以維護其權益的主要依據。對于發明和實用新型專利而言，侵權行為包括未經專利權人許可的制造、許諾銷售、銷售、使用及進口五種行為；對于外觀設計專利而言，侵權行為包括未經專利權人許可的制造、許諾銷售、銷售及進口行為。

　　但該條文沒有進一步解釋或說明，如果上述行為在授權之前已經存在，且在授權之后還在繼續存在的，是否構成侵權？對于在授權之前已經簽署了買賣合同，但尚未交貨的行為如何界定？上述問題的實質在于：對于侵權行為的判斷是以開始點為準，還是只要落入了授權日這個時間點即可呢？

　　4、對于具體的行為，比如以發明和實用新型產品專利的制造、銷售、使用為對象進行分析，那么他們的時間節點的法律意義是什么？這其實也就是這些行為的法律生效時間以何時為準的問題。

　　首先對銷售行為進行分析：如果有銷售，必然最少涉及兩方當事人，至少有一個載體就是合同（無論該合同是口頭或書面），那么銷售行為的法律效力，就是雙方的合同效力。按照《合同法》及相關法規規定，書面合同自從雙方簽字蓋章之日起生效，口頭合同以雙方達成合意，也即承諾到達為準，因此銷售行為的法律生效節點為合同生效。

　　另外，銷售行為是一個復雜過程，一般可能會包括雙方接觸、談判、簽約、交付、調試、培訓、維護等階段，但鑒于判定銷售行為是否存在的主要標志是雙方是否簽署了銷售合同，因此考慮銷售行為是否侵權的時間節點，應當以雙方合同簽署時間為判定標準。也就是說，如果銷售合同簽署時間早于專利授權日的，則不構成侵權，反之則侵權。當然這里還有一個點，如果就是授權日簽署的呢？法律規定是“授權后”，按照法律從次日起算的慣例，應當也不侵權。進一步說，后面的交付、調試和維護均不構成侵權，其實這里面也是蘊含一個合法來源原則，因為后面的交付、調試和維護行為是基于在先的銷售合同，也就是說后面的行為有合法來源的。

　　其次對使用行為進行法律分析：一般情況下，對于同一個產品的使用行為是一個連續行為，不是使用一次就結束了。該使用行為可能維持幾個月、數年，甚至數十年時間。因此，如果要分析使用行為的合法性，應當從第一次使用時間節點來判斷，即第一次使用合法，以后的使用均合法。其實對于使用者而言，使用的前提首先是獲取專利產品，該專利產品的來源一般是自行制造或從第三方購買，但無論如何，如果通過正常的合法途徑獲取了產品，那么其后續使用或再銷售該產品的行為就應當是合法的，其實就是合法來源原則。

　　一般情況下，關于使用有三種可能性，第一種可能性是第一次使用在專利授權之前，并且延續使用至專利授權之后；第二種可能性是第一次使用在專利授權之后，但在專利授權之前已經購買；第三種可能性是使用和購買或自行制造的行為都發生在專利授權之后。對于第三種行為，屬于典型的專利侵權行為（除非是從專利權人處購買或其許可人處購買或經專利權人許可自行制造外）。在此不過多討論，本人重點在于討論第一種和第二種情況。

　　對于第一種情況，在有合法來源的情形下，如果第一次使用是不侵權，根據公平原則和市場占有理論，那么后續使用行為也不應當侵權，當然這里需要強調的是針對同一個產品，即該產品已經在專利授權之前已經合法存在并使用。對于第二種情況，雖然第一次使用時在專利授權之后，但購買行為發生在授權之前，同樣根據市場占有理論和公平原則，該使用行為是否合法應當取決于之前的購買行為的合法性，具體討論參見前述銷售行為的法律分析。

　　最后對制造行為進行法律分析：制造行為也與銷售行為相關聯，有時是先銷售再制造生產，有時是先制造再銷售，總而言之，制造行為大部分是與銷售有關，但小部分是自己使用。如果在專利授權之前已經制造，那么因為制造行為已經完成，當然就不侵權了，但有時候制造行為也是需要一定時間才能完全完成，比如設計、采購、組裝等，但最核心的是產品方案設計，因為該部分涉及到與專利保護的技術方案對比，如果方案設計已經完成并且開始生產銷售的，則視為已經完成制造。關于如何判定方案設計已經完成并開始生產呢？這可能需要結合具體案例進行說明，但如果行為人已經就產品與第三人簽署了買賣合同或類似合同的，并且雙方認可了設計方案的，則視為方案設計完成并開始生產，如果雙方進一步在合同中附有技術規格書、甚至圖紙的，則完全視為已經完成制造行為。

　　

　　三、結論

　　對于本文開頭提及的案例，基于上述的分析，本文作者認為由于乙的制造和銷售行為均在甲的專利公布之前（這當然是在甲的專利授權之前），因此乙的制造、銷售行為不構成侵害甲的專利，也無需賠償；由于丙的合法購買行為和第一次使用行為發生在專利授權之前，因此丙的持繼使用行為也不構成侵權，同時也無需賠償。

　　

　　四、從法理和立法目的上的進一步論證

　　(一)市場占有理論或市場占有原則

　　市場占有理論或原則的來由，本文作者主要從專利法的目的和相關法律條文得來。

　　專利法的其中一個主要目的是以技術公開換取部分市場壟斷，也就是2013年最高人民法院第五批指導案例第20號案例的評價中提及的“公開換取市場”原則，但市場多大，哪些屬于市場，哪些不是市場，沒有定論。

　　《專利法》第六十五條規定：“侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定”。也就是說，賠償的依據就是市場，原本屬于我的市場被你占了，那么本應屬于我的盈利就是我的損失，用句流行的歌詞就是“吃了我的給我吐出來”。

　　最后，根據《專利法》第十一條之規定，其市場的形成或壟斷時間應從專利“授權后”開始的，也就是在“授權后”的專利有效期間內，均是專利權人的市場，但授權前已經被占領的市場并不計算在內。

　　另外，所謂的市場就是產品用戶，這里的產品用戶是指產品生產后的使用者，不一定是指最終用戶，比如電視機顯示屏的用戶是電視機生產商，而不是購買電視機的家庭用戶。

　　綜上所述，本人所提及的市場占有理論是指“在專利授權之前已經被占領的市場”就不應當屬于專利權人的市場，比如在專利授權之前已經將產品銷售給產品用戶了，或者產品用戶已經使用了，這個時候這個市場（也就是產品用戶）就已經被占領了，這個特定產品用戶就不再屬于專利法中提及的屬于專利權人的市場了。同時根據專利投資回報理論，對于市場的回報，是從專利權授權后（臨時保護期另論）開始的，對于授權之前已經被他人占領的市場，是無權再要求追溯回報的。

　　因此，根據市場占有理論或原則，就本文開頭提及的案例中的丙就是市場，但由于在甲的專利授權之前，乙已經將相關專利產品銷售給了丙，也就是說丙這個市場已經被乙占領了，那么在甲的專利授權之后，已經被乙占領的市場不能被推翻再劃入到甲的地盤。因此，據此原則，乙、丙的行為均不應當認定為侵權，也無需賠償。

　　(二)合法來源原則

　　這里所指的合法來源不僅僅是指《專利法》第七十條所指的免賠條款，更是2013年最高人民法院第五批指導案例第20號案例的評價中提及的“旨在明確專利權人無權禁止他人對專利臨時保護期內制造、銷售、進口的被訴專利侵權產品的后續使用、許諾銷售、銷售”。

　　對于免賠條款，主要是免除了賠償責任，而上述第20號案例則進一步明確了，如果在先的制造、銷售、進口是在專利臨時保護期內完成的，那么在后的后續使用、許諾銷售和銷售均不是法律禁止行為，無論上述的后續使用、許諾銷售和銷售發生在臨時保護期或專利授權前還是授權后，專利權人均無權禁止。

　　按照舉重明輕原則，如果在先的制造、銷售、進口是在專利公布之前完成的，那么該些行為不但不為法所禁止，而且也無需支付任何費用，更勿論賠償。北京市高級人民法院于2013年9月4日發布的《專利侵權判定指南》第88條 “發明專利公開日以及實用新型、外觀設計授權公告日之前的實施行為，不屬于侵犯專利權的行為”的規定就是明證。那么同樣按照舉重明輕原則，如果在先的制造、銷售、進口是在發明專利公布之前完成的，那么在后的后續使用、許諾銷售和銷售均不是法律禁止行為，即“專利權人無權禁止他人對發明專利公布之前制造、銷售、進口的被訴專利侵權產品的后續使用、許諾銷售、銷售”。

　　本文作者的所謂合法來源原則，就是針對同一產品，如果在后的使用、銷售和許諾銷售行為中的產品是基于在先合法的制造、銷售和進口而來的，那么在后的使用、銷售和許諾銷售行為是合法的。

　　因此，根據合法來源原則，就本文開頭提及的案例中的丙的行為就是后續的使用行為，但由于乙的制造和銷售屬于在發明專利公布之前完成，即屬于合法的行為，那么由于丙的產品是基于乙的在先合法行為獲取的，據此原則，乙丙的行為均不應當認定為侵權，也無需賠償。

　　(三)根據“法不溯及既往”的一般原則，“禁止他人實施其專利的行為”的起算點應當是指他人在專利授權后的行為,而對于已經完成的行為不具有追溯力。

　　首先，根據《中華人民共和國專利法》第十一條規定，發明專利被授權后，“為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品”的行為才被明確禁止。既然法律有明確的時間確定，那么上述行為不具有追溯力也是顯而易見的。

　　其次，從反向論證，假設如果在后的使用行為屬于侵權的話，那么最終責任承擔肯定還是在先的銷售者和制造者，換句話說，實際上是在追究專利授權前的銷售行為和制造行為，那么這樣的后果將是導致經濟秩序的混亂，經濟活動的無法預測和不穩定，這就有悖于一般法理原則。因此，即便從反向推論看，法律也不會更不能追溯在先的銷售和制造行為。

　　因此，根據該原則，本文開頭提及的案例中丙的行為就是授權后的使用行為，如果追究丙的行為，實質上是在追究乙的制造和銷售行為，而乙的上述行為在發明專利公布之前即已完成，屬于合法的行為。●