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依法行政，該如何解讀

2016年第02期    作者:山俊 整理    閱讀 7,542 次

本期主持：

張鵬峰    上海市律協行政法業務研究委員會主任

          上海中夏旭波律師事務所主任

 

嘉賓：

何  淵     法學博士，上海交通大學凱原法學院副教授

           上海市法學會行政法研究會秘書長

吳榮良     上海市律協能源資源與環境業務研究委員會主任

           上海市金茂律師事務所合伙人

曹竹平     上海市律協行政法業務研究委員會委員

           上海市爾立律師事務所合伙人

 

   根據相關規定，2015年12月15日，本應是國家發改委對成品油價格的調整之日，但其宣稱要暫緩調整，隨后，華東政法大學的一個學生向法院起訴，認為國家發改委不作為。2016年1月13日，國家發改委又修改出臺了新的《石油價格管理辦法》，設定成品油價格調控下限，并對此前未下調的國內成品油價格做了些許的下調。本文根據2016年1月25日舉行的法律咖吧活動內容整理而成。

■ 張鵬峰：

非常感謝三位法律同行的參與。2015年12月15日，國家發改委暫緩調低成品油油價的行為，應當如何評價？對華政學生起訴發改委行政不作為一事，大家又是怎樣看的？先請竹平從消費者的角度或者是從原告的角度來談談你的看法，然后請榮良從國家發改委角度或被告角度談談。

   

■ 曹竹平：

我也注意到這個問題，就是說2015年12月15日應當對國內成品油價格進行調價，并且消費價的調整。因為發改委自己制定的調價辦法里就有規定：一是國內價格總水平沒有出現顯著的上漲，二是沒有重大的突發事件，三是國際油價在短時間里面也沒有發生劇烈的波動，那么在這種環境的預期下，大家是認為按照發改委以往的慣例，它應當在12月15日下調這個價格，但是在那一天發改委并沒有下調，也沒有做出不予下調的任何行政形式上的這樣一個決定，至少我們在它的官網上是沒有搜到這樣的一個決定。

    那么我個人的看法，對于消費者而言這很顯然是應當得到的實惠沒有得到，那么作為一個法律人，我們覺得這個事件從法律上來評價的話，我覺得發改委在12月15日不予調整油價是一個典型的違法的不作為。其實這個很簡單，規章里面授予發改委具有這樣的行為職權，它應當在條件成就的時候行使。

行政機關的行政職權不是公民權利，可以選擇行使，它應當是充分行使，特別是對于老百姓、消費者能夠帶來利益的，我們現在講利益行政、福利行政的這種情況下，它更加應當去充分行使它調價的職權，降低油價。現在它在條件成就的時候不予調價，就是沒有充分行使它的行政職權，甚至也沒有給出比較令人信服的官方說明，那么我覺得它的這個不作為應該是屬于一個違法的不作為。

   

■ 吳榮良：

我注意到媒體上引用了國家發改委的有關人士講暫緩成品油調價，但在其官方網站上我們沒有看到它這次暫緩調價的正式決定或通知，也沒有看到官方的說法究竟為什么不調，這是有些令人遺憾的。

在媒體所引用國家發改委暫緩調價的理由中，這次暫緩調整的原因是希望發揮成品油價格的杠桿作用，促進資源節約，減少機動車的排放，治理大氣污染。關于資源節約及大氣污染，我相信每個人都已經深有感觸。特別在冬季、春季現在的霧霾天非常嚴重，不僅北京，上海也經常有霧霾天。據專家分析，大氣污染除了工業生產的排放因素之外，機動車的尾氣排放對霧霾等大氣污染的“貢獻”不可小看。

就國家發改委的職能上來講，它一方面有成品油價格管理職能，同時，節能減排，特別是節能這一塊也是國家發改委的法定職責。因此，我個人覺得，也許國家發改委覺得現在是一個很好的時機來平衡節能減排與成品油價格管理。

我國是石油進口和消費大國，數據顯示2010年時我國的石油對外依存度為30%左右，2014年上升到57%，到2015年已經60%。一方面是國內的產量不夠，要依賴國外，所以這也是為什么我們現在的價格跟國際接軌。另外，從能源節約與環境治理這個角度，既然現有研究明確表明它跟能源的大量消耗，特別是機動車排放有一些直接的關聯，我想作為發改委既管理成品油價格的，同時它又是負責能源管理的這樣一個政府部門來說，它要做一個決定可能是要兩方面做些兼顧和權衡，所以在這些意義上來講，也是能夠理解發改委為什么會做出一個暫緩的決定。

另外我們也注意到，在12月15日的這個新聞說，國家發改委正在研究新的成品油定價機制。在2016年的1月13日，我們看到國家發改委新的定價機制出來了，國家發改委發布了關于進一步完善成品油價格形成機制有關問題的通知。該通知設定了成品油價格調控下限，下限水平定為每桶40美元，即當國內成品油價格掛靠的國際市場原油價格低于每桶40美元時，國內成品油價格不再下調，同時也規定建立油價調控風險準備金。所以從政府行政決策的角度，國家發改委利用差不多一個月的時間，針對現在國際原油的整體價格走勢，最后做出一個定價機制的調整。政府做決策，包括對原決策進行必要調整，也確實需要一定的時間，在這些意義上講也不難理解國家發改委12月15日的這個暫緩調整的決定。

 

■ 張鵬峰：

何教授，我也注意到，一是國家發改委所違背的是自己出臺的規范性文件；二是新辦法在去年年底前沒有出，到了今年的1月13日才出臺，感覺暫緩調價是國家發改委在為出臺新的管理辦法做準備。但新辦法出臺后，變化也只是“地板價”的問題，那么此前的暫緩調價行為是否合適，請您從學者的角度作出評價？

 

■ 何淵：

我認為，這個案件不管是對國家發改委，還是對老百姓來說都是一個非常遺憾的事情，是一個雙輸的案件。就吳律師剛才提到的改變石油定價機制的背景，我覺得，國家發改委依然應當從嚴格依法行政的角度來做，即仍然按慣例進行價格調整，只有當修正后的行政規范性文件正式生效以后，國家發改委才能采取暫緩價格調整的行政措施。這時，國家發改委再暫緩調價的話，其行為具有法律依據，也不會說產生前面這些弊端，更不會被老百姓起訴。我覺得，這個雙輸局面的出現，跟我們行政機關對法治的傲慢態度有關。

在這個案件當中，我認為，國家發改委的行為是一個違法行政不作為。它違法行政不作為產生的一個原因是自己的先行行為，即通過《石油價格調整辦法（試行）》承諾，根據國際市場原油價格變化每10個工作日調整一次。國家發改委通過制定行政規范性文件這樣一個先行行為給自己設置了一個新的義務。

行政承諾跟這個還不太一樣，因為行政承諾主要是針對特定的行政相對人。

   

■ 張鵬峰：

國務院有文件要求國家發改委有義務出臺石油價格管理辦法，所以國家發改委不是自我設限，而是國務院要求必須做的。

 

■ 何淵：

因為它是從通過一種規范性文件方式給它自己設置，不管哪一種方式，都給自己設了一個新的義務。

 

■ 曹竹平：

我們國家的原油價格、石油價格到現在連規章都沒有。

   

■ 何淵：

國家發改委自己的先行行為帶來了更為嚴格的法律義務，那么，如果它在十個工作日內沒有做出價格調整，這就構成一個違法的不作為行為。這個案件的第一個遺憾是，面對這樣一個明顯而重大的違法不作為，現行法律框架并沒有提供一種嚴格的內部監督機制。第二個遺憾是針對一般的開車一族來說，可得的財產利益實際上受損了，但是卻沒有一種行之有效的法律救濟途徑。總體而言，該案是一個雙輸的局面。

但是，既然國家發改委自己承諾了比法律更高的自我約束要求，那么就應當按照自己的承諾來作為。

   

■ 曹竹平：

之所以反響那么大，我覺得還是形成了慣例了，所以老百姓預期的這個東西說好要降低的，以前都是這種情況降價的，你居然沒有降價，所以還是在行政慣例的影響下，然后市場反應比較大。

   

■ 張鵬峰：

而且國際原油漲價的時候，發改委跟得挺緊的，油價降的時候卻兩次暫緩調價了。

   

■ 何淵：

對，最主要一個原因，我覺得還是對國家發改委缺乏有效的法律監督機制。對一個行政機關來說，它優先考慮的應該是是否符合“依法行政”的基本要求，是否符合社會大眾的根本利益。這一點我覺得非常重要，尤其在我黨把“依法治國”上升到國家戰略的背景下。

   

■ 張鵬峰：

那么這就引申出了另外一個問題，即華東政法學子向法院遞交起訴狀，狀告發改委不作為，要求履行職責。這就引出了一個前面大家已經提到的問題，就是當國家發改委應當作為而不作為的時候，現有法律有沒有合法的救濟途徑？如果有，怎樣救濟？如果沒有，怎么完善？

   

■ 曹竹平：

我是華政校友，所以我在微信上、網絡上看到這個消息的時候我還是比較震驚的。如果真的說要訴訟，那就談到了法條和訴訟技術上的問題，這個案子在目前按照網絡披露的案情及起訴方式上來看，我覺得是很難成功的，為什么？首先，我們剛才講到這個是一個不作為，第二個，我個人覺得是一個抽象的不作為，它沒有去做出一個調價的決定，那么我覺得這是一個抽象的不作為。是不是符合行政訴訟法的涉案范圍，這是值得研究的問題——即使新行政訴訟法已經不對行政行為做具體和抽象的區分。

還有一個就是起訴的條件，起訴條件里面也要求是原告與被訴的行為有法律上的利害關系的。學生的合法權益和發改委的行政不作為之間，法律上的利害關系應當如何去銜接，這個可能是一個訴訟技術上的問題，我覺得是不是可以從消費者的角度出發，比如，根據降價的價格我只需付180塊，那么現在沒有調價，我仍然是需要付200塊，那么這種情況下，我的法律利益上看上去是受到了侵害，這種情況下我是不是能夠起訴呢？那么在這種情況下我起訴，我是不是還要求國家賠償我這20塊的差價呢？這些問題其實我只是很不成熟的想法。我覺得目前按照他們的起訴方法上來說，法院可能會不予受理，或者受理之后是裁定駁回，沒有辦法進入到實體的審理。

   

■ 張鵬峰：

這就涉及到行政訴訟法修改以后原告適格問題、被告適格問題和起訴需要具備的其他法定條件。這種不作為是不是侵犯原告的合法權益，怎么有效地連接起來，甚至還有是不是復議前置的問題，甚至還有對于行政不作為是否需要先行申請才可起訴的一系列法律問題。那么何教授如何看待這些問題呢？

   

■ 何淵：

《行政訴訟法》第二條明確指出，認為行政機關和行政機關工作人員侵犯其合法權益的可以提起行政訴訟的。第二十五條說得很明確，必須是行政行為的相對人或者其他與行政行為有利害關系的，才有權提起行政訴訟。所以，我們的行政訴訟總體而言，是主觀訴訟。但是，《行政訴訟法》第十二條的第二款其實還開了個口子，即人民法院可以受理法律、法規規定可以提請訴訟的其它行政案件。這類訴訟大致屬于客觀訴訟類型，最典型的是政府信息公開案件。

回到這個案件本身，只能在主觀訴訟的框架之下來討論，所以我們必須要討論所謂的法律上的“利害關系”。通過對已有的司法案例的整理，我認為，法律上的“利害關系”的構成要件大致包括三方面：一是行政行為所侵犯或影響的權益必須具有法律依據或者應當并可能得到司法的保護；二是行政行為對合法權益的侵害已經發生或者必然發生；三是原告合法權益的受侵害與被訴行政行為具有直接的因果關系。

從上述構成要件來看，我認為，華政學子與國家發改委的暫緩調價的行為并不具有法律上的“利益關系”。由于缺乏利益，華政學子并不是適格的原告。況且，國家發改委的暫緩調價行為是否是抽象行政行為，也有待于進一步探討的。

那這個問題怎么來解決呢？我倒是有一種方法，剛才吳律師提到，國家發改委的內部人士說暫緩調價的原因，是為了減少霧霾、減少環境污染。那我的新思路是通過政府信息公開案件的方式來解決，通過向國家發改委申請公開“暫緩調價跟霧霾之間關系”的政府信息，一旦存在國家發改委答復“政府信息不存在”、不予答復或者答復程序違法的等情形，則再向法院直接提起政府信息公開之訴。

我認為，這可能是在現行的主觀行政訴訟的框架之唯一可行的救濟途徑。其實，政府信息公開路徑是一個非常好的一種權利救濟方式，既可以起到監督行政機關的法律效果，也能有效地保障老百姓的訴權。其社會效果非常好。

   

■ 吳榮良：

2015年5月1日實施的新修改的《行政訴訟法》，不再將行政行為區分位抽象行政行為和具體行政行為，拓展了行政行為的可訴范圍。但是并非所有的行政行為都可訴。《行政訴訟法》第十二條規定了可以提起行政訴訟的12種情形，但在第十三條中明確規定法院不予受理的4種情形。其中第二項就叫“行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令”。12月15日國家發改委沒有如外界期望的那樣發布調價決定，是不是可以理解為國家發改委其實還是做了一個決定的，這是一個不調價的決定，但也是一個決定，而且它這一個應該講是具有普通約束力，所以如果說按《行政訴訟法》第十三條來講，那么對具有普通約束力的決定或者命令，是不可以起訴的，法院依法可以不予受理的。

剛才何教授提到的這個觀點，讓人耳目一新。確實，政府的權力，包括權力的履行程序，必須要在法律規定的框架內進行。習主席也明確講了要“將權力關進籠子”。依法治國，要求大眾和百姓要知法守法，也要求政府更自覺守法。政府機關發布了某個規定，給政府機關也規定了義務，包括有關的程序性規定。但現在說由于某個原因（盡管可能不無道理），說我政府機關就不履行了，這個顯然也是沒有做到依法行政。所以政府權力需要制約，權利也需要一定的救濟途徑。救濟途徑有兩種，一種是來自于政府機關內部的，包括它的上級機關對它的一些制約，另外一種就是要允許行政相對人，也就是公眾有權利救濟的途徑，包括行政復議、行政訴訟等，無論是針對權力的濫用，還是針對權力的不作為。

所以剛剛何教授講到的一個好點子，通過政府信息公開，然后對于政府信息公開的這個內容或者是對它里面某些東西不符法律的規定，再提起行政訴訟，這樣也依然可以達到行使權力監督的作用。如果說通過政府信息公開，確實是它內部一定是做了一個暫緩調價的決定，還可以要求公開做出這個決定的依據是什么。申請人如果對這個依據不滿意，再去提起行政復議和行政訴訟，這樣行使權利救濟，可能會更有效果。

  

■ 張鵬峰：

有一個問題需要探討，國家部委和省級政府作出的行為一定都是命令和決定嗎？如果按這個理解的話，那就是凡是國家部委或省級政府所作出的行為一定不可訴。因此，是不是《行政訴訟法》關于“具有普遍約束力的命令和決定”的規定要有一個明確的解釋，它的范圍到底有多大？

   

■ 何淵：

這個條款其實說的是抽象行政行為，既包括行政規范性文件，也包括部門規章。但不包括中央部委的具體行政行為，如中央部委做出一個行政處罰決定，就不能適用這個條款。

   

■ 張鵬峰：

“具有普遍約束力的決定、命令”的范圍多大？不能“部委決定是一個筐，什么都往里裝”，那會有很大的問題，這是第一個需要探討的。第二個是前面提到的問題，就是作出的調價行為即便是一種具有普遍約束力的決定或者命令，那么如果不作為調價行為怎么辦？難道要求作出調價行為是一種抽象行為嗎？也是不具有可訴性？

   

■ 曹竹平：

它不調價、不做決定也是錯的，哪怕你不調價的話，程序上來說，你也應該是報請國務院批準之后，發回來你還是要做決定并公布的。

   

■ 何淵：

對于中央部委的行政行為，老百姓以前很少通過司法程序的方式去監督，去糾正。華政學子的起訴從法律技術上可能存在缺陷，但是實踐意義卻非常重大。通過訴訟，可以讓國家發改委等中央部委認識到“依法行政”的重要意義。

   

■ 張鵬峰：

從新的《行政訴訟法》來看，原來的立案審查制改為立案登記制，放低立案門檻以后，就不全部拒之門外。所以，有可能法院直接不予受理，另外一種就是受理以后駁回起訴，這也是一種程序審查，就像曹律師所說的，可能連庭都不會開就結束了。

   

■ 吳榮良：

在程序方面，國家發改委在2013年關于成品油價格調控的程序中，講到說在國內價格總水平出現逐漸顯著上漲或是發生重大突發事件，以及國際市場油價短時內出現劇烈波動等特殊情形需對成品油價格進行調控時，需要依法采取臨時調控措施時，由國家發改委向國務院提出，得到國務院批準之后可以暫停、延遲調價，或縮小調價幅度。這次國家發改委暫緩調價比較遺憾的是什么呢？就是前面講的，第一是我們沒有在官方網站上看到12月15日有這么一個正式文件，第二是，國家發改委也沒有以任何方式來告訴公眾說它有沒有履行了報國務院批準這個程序，如果已經履行了這個程序，那就應該明確告訴大眾，這也是法治政府的應有之義。

   

■ 曹竹平：

這個其實就牽扯到法定程序和正當程序的問題，其實它調價調還是不調做出這樣的一個行政決策，它的程序應該是非常多，不僅僅是報國務院這一部分，從開始研究到最后上報，到最后批準之后如何公布，那么這個并沒有法定程序。那么我覺得在這種情況下應該有正當程序原則的引入。你報不報老百姓無所謂，哪怕你報請批準這是內部程序，你可以不公開，但是如果你對于社會公眾的話，正當程序就是應該你告訴大家你報了，并且我要做出書面的或者網站上我這次不調價的理由是什么，甚至我要主動的公開我不調價的原因是我有哪一個報告，大家可以去檢索這里面空氣污染的確是不調價可以治理，一定程度上的治理空氣污染，這個是一個正當程序。也就是行政機關在做出行政決策之前，要遵守的從行政倫理上來說，最基本的這樣一個行政程序。

   

■ 何淵：

對在“依法治國”國家戰略的下，除了要求老百姓遵守法律之意外，更為重要的是，政府機關，尤其是中央部委，得帶頭遵守憲法和法律，嚴格依法行政。就本案而言，國家發改委應當依照《石油價格調整辦法（試行）》的要求，切實履行報請國務院同意的法定程序，至于暫緩調價理由是否成立那是另外一回事。

   

■ 張鵬峰：

我覺得里面有這樣一個問題存在，發改委已經預見到可能要沖破到40美元以下了，從趨向來看短期國際油價是一直是往下走的。那么當這個新辦法出來以后，再逆向往上提到地板價40美元則難度會更大，所以我覺得發改委可能會有這樣的一個考慮，與其從30幾美元逆向上漲到未來法定地板保護價40美元，還不如緩一緩往低調價，待新政策出臺以后再調不遲，相對而言，這樣操作無論外界壓力或影響可能更小一點，發改委是在兩害相權取其輕。

   

■ 吳榮良：

我想再補充一點，就是關于成品油的調價機制，最早實際上是2009年發布的，當初的規定是說，當國際市場原油連續22個工作日移動平均價格變化超過4%時，可相應調整國內成品油價格。2013年3月修改成根據國際市場原油價格變化每10個工作日調整一次，4%的限值也取消了。國家發改委關于成品油調價機制文件制定的依據是什么？其實管理辦法第一條明確說明了，根據的是國發〔2008〕37號文，即《國務院關于實施成品油價格和稅費改革的通知》。這可以理解成是其上位法。因此發改委的這個文件，以及隨后的調價及不調價決定，其實是國家發改委在履行國務院規定的職責。

我注意到在國務院2008的這個文件中，非常明確地強調說，“成品油定價既要反映國際市場石油價格變化和企業生產成本，又要考慮國內市場供求關系；既要反映石油資源稀缺程度，促進資源節約和環境保護，又要兼顧社會各方面承受能力”。所以在這個意義上講，國家發改委的初衷我覺得應該也是可以理解的，確實它一方面要考慮社會承受能力，另外一個就是國務院對它的要求，要促進資源節約和環境保護。所以就它這次暫緩調整的決定來講，可能它確實在兩方面做權衡，但是在形式和程序上確實有令人遺憾之處。

   

■ 何淵：

國家發改委暫緩調價的初衷也許是好的，但是既然自己的行政規范性文件明確規定了“說明義務”和“批準程序”，那么國家發改委必須履行這些義務，必須要讓老百姓感受到“法律的權威和尊嚴”。

   

■ 曹竹平：

這個公信力一定是，而且形成了行政慣例，我覺得這個已經是很明顯的行政慣例，所以才會一石激起千層浪嘛！并且2015年調了十五次，九次下調都是按照這個來調的。

 

■ 張鵬峰：

調整成品油價是不是行政慣例，我覺得需要探討，因為石油價格管理本身是國務院要求國家發改委必須這么做，國家發改委也因此制定了這樣一個文件說我一定要這么做，所以這已經不是一個行政慣例。行政慣例一般是不成文的，但它已經成文了。而且國務院對國家發改委有著特別的要求，國家發改委自身也應要求設定了義務，這是國家機關自我的一種約束，更是責任和義務。所以我覺得這個是不適合當作慣例來看待的。大家需要探討的最后一個問題，就是官員的法治思維問題及對行政機關行政權力的制約問題。

 

■ 何淵：

“依法治國”、“依法行政”等法治理念有待于進一步在我國生根發芽。尤其對于各級黨政領導來說，法治思維是不可或缺的。切實解決轉型社會中疑難問題和“短板”問題固然重要，但必須在“依法行政”的法制框架下進行，“法律工具主義”千萬要不得。“改革不突破憲法和法律的強行性規定”應當是我們不可動搖的底線思維。

   

■ 吳榮良：

對，所以我的觀點是說，盡管發改委考慮問題的出發點本身來講也許有情可原，但是它，包括其他政府部門，也必須要嚴格遵守法律法規規章和規范性文件的要求，而且應是主動地去履行這些規定。依法治國，需要政府機關帶頭行動。

再延伸一下，比如說自貿區的有些創新和改革舉措，會突破原有法律的一些規定。2013年上海自貿區成立時，全國人大常委會專門通過了關于授權國務院在上海自貿區內暫時調整有關法律規定的行政審批的決定。這就是很好的依法治國的實際例子。試想，如果沒有人大的授權，所謂的“突破法律規定”，其實就是違法。但是通過事先修法或者獲得特別授權的法定程序，就完全合法了。這其實也是在維護法律的嚴肅性和權威，也是法律面前人人平等的體現。

   

■ 曹竹平：

說到法律放在最重要位置，我覺得還有接下來要考慮的一個問題，就是監督。對行政機關執法的監督問題剛才我們講的就是社會監督或者外部監督，我覺得其實我們的內部監督的體制或者立法結構是非常好的，包括我們憲法中全國人大的違憲審查制度，我覺得這是很多臺灣學者都羨慕的。但是我們的這種內部監督機制在有些時候卻沒有發揮應該有的監督作用。

第二個像何教授所講我們國家行政訴訟還是主觀訴訟為多的情況下，很多案子是不能訴的，但是并不能說不能訴的案子行政機關就絕對合法。這個時候，如果是我們的內部監督機制能夠有效地運轉起來，我覺得是比外部監督更有用、更有效。

 

■ 張鵬峰：

國務院提出成品油價要擇機市場化，就是說希望成品油價是要市場化的。但鑒于種種客觀情況，目前市場化條件還不成熟，現階段我國成品油價仍然是由發改委在用政府定價的方式來做，發改委的行為涉及到公權力如何行使，那么對公權力的制約和監督是非常重要的問題，剛才大家都提到了社會監督、輿論監督，甚至以訴訟方式進行監督，當然也有行政機關內部監督、人大監督等，相信隨著法治中國的理念更深入，各種監督方式必將更好的發揮作用，像我們今天這樣的討論會越來越少。感謝大家參與！