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應(yīng)從有利于被告人的角度適用新舊刑事司法解釋

2025年第06期    作者:祝天劍    閱讀 861 次

一、前言

我國古代直至近代都以法溯及既往為傳統(tǒng)，歷史上只有漢、唐、元三朝的律例中有禁止溯及既往的雛形。直至新中國成立后，隨著民主法制建設(shè)不斷推進，禁止溯及既往原則才逐漸形成。在罪刑法定原則確立起來后，該理念作為其內(nèi)涵也更加深入人心。眾所周知，刑法的溯及力（亦稱刑法溯及既往的效力）歸屬于刑法的時間效力范圍，是指刑法生效實施以后對其生效之前發(fā)生的未經(jīng)審判或者判決未生效的行為能否加以適用的問題。在刑事案件中，基于罪刑法定原則，刑法的溯及力只能是對行為人有利的，而不能是有害的，否則將導致行為人在實施特定行為時被未來的法律懲治。故刑法適用的時間效力原則是從舊兼從輕，即一般應(yīng)當對行為人適用行為時的刑法（舊法），如果新法對行為人更加有利，則可以適用新的刑法。

根據(jù)從舊兼從輕原則選擇適用新舊刑法時，應(yīng)先確定相關(guān)行為是否構(gòu)成犯罪；若在新舊刑法中均構(gòu)成犯罪，再以法定刑為標準比較處刑輕重，舊法輕則適用舊法，新法輕則適用新法。這種新舊法的選擇方式已成為司法實踐中的準則。但是，對于選擇新舊法后對新舊刑事司法解釋的適用卻頗具爭議，即選擇舊法時能否適用新的司法解釋？選擇新法時能否適用舊的司法解釋？還是說選擇舊法只能適用舊的司法解釋，選擇新法只能適用新的司法解釋？對于這一歷久彌新的問題確有必要進行研究，這不僅有益于刑事司法解釋的正確適用，也有利于保障法律效果、社會效果、政治效果的有機統(tǒng)一。

二、新舊刑法條文與新舊刑事司法解釋配套適用的爭鳴

刑事司法解釋屬于有權(quán)解釋的范疇，具有其內(nèi)在的實踐邏輯，應(yīng)當加以把握。刑事司法解釋不同于刑事規(guī)范性文件、立案追訴標準等其他規(guī)范，更不同于答復、復函等非規(guī)范層面的文件，在當下主要呈現(xiàn)為“解釋”“規(guī)定”“規(guī)則”“批復”“決定”等五種類型。在當下的司法實踐中，刑事司法解釋已不再是附屬于刑法條文從而對其所作的一般性闡釋，而是指導司法機關(guān)辦案的規(guī)范，有著極其重要的實踐價值，有必要對其加以總結(jié)，得出一套明確的運用準則以消除實踐中的困惑。

以非法吸收公眾存款罪為例，2021年的《刑法修正案（十一）》針對該罪新設(shè)了第三檔（數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)）的法定刑，如果根據(jù)從舊兼從輕原則，應(yīng)選擇適用舊法。但選擇舊法后是否可以適用最高人民法院于2022年修改后的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2022年解釋》），還是只能適用修改前的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2010年解釋》）？對于選擇新法或舊法時是配套適用新司法解釋還是舊司法解釋的問題，實踐中主要存在三種觀點：

觀點一認為，司法解釋的效力從屬于法律，舊法配舊解釋，新法配新解釋。司法解釋是針對現(xiàn)有的刑法規(guī)范內(nèi)涵及外延的理解與闡釋，不可以將新解釋針對入刑數(shù)額、情節(jié)標準有機配置的主刑和附加刑予以分割，再將其嫁接到原刑法條文上。從論者的邏輯來看，不無道理。據(jù)此，《2022年解釋》是對《刑法修正案（十一）》的具體條文所作的解釋，《2010年解釋》則是對《刑法》修正前的具體條文作出的規(guī)定。因此，《2022年解釋》和《2010年解釋》應(yīng)分別解釋新法和舊法，不能交叉適用。

觀點二認為，“新法”“舊法”不過是人為制造出來的概念，所有的刑事司法解釋都是對刑法典本身的解釋，應(yīng)當選擇適用最新的解釋，因為“法律的真實含義原本如此”。從這種觀點出發(fā)，還衍生出了更為激進的論點：無論選擇適用舊法還是新法，都適用新司法解釋，新的《刑法修正案》是對舊法的替代，所以在其之后出臺的司法解釋也替代了舊司法解釋。司法解釋有起止時間，新司法解釋頒布后，舊司法解釋當然失效。據(jù)此，《刑法修正案（十一）》對非法吸收公眾存款罪作出了新的規(guī)定，替代了舊法中的規(guī)定，當《2022年解釋》生效后，《2010年解釋》中與其重疊的內(nèi)容當然失效。因此，定罪量刑時無論是選擇適用新法還是舊法，均應(yīng)當配套適用新的司法解釋。

觀點三認為，刑事司法解釋本身不存在獨立的時間效力，其從屬于刑法規(guī)范；適用刑法，同時也就應(yīng)當適用與其相適應(yīng)的刑事司法解釋。刑事司法解釋對被解釋刑法條文有依附性，新解釋只能配套適用于修正后的新刑法條文。而由于司法解釋存在滯后性，因此在新的司法解釋出臺之前，舊的司法解釋也可以用來解釋新法；但不可將新解釋針對新刑法條文的入刑數(shù)額、情節(jié)標準有機配置的主刑和附加刑予以分割，再將其嫁接到舊刑法條文上。即舊解釋可以配套新法，但新解釋不可以配套舊法。

我國刑法的適用極其依賴于司法解釋，個別實務(wù)工作者甚至離開司法解釋、規(guī)范性文件就無法辦案，這種現(xiàn)象確實客觀存在。從1949年至今，最高人民法院和最高人民檢察院出臺了大量的司法解釋，其數(shù)量已遠遠多于全國人大及其常委會制定的法律。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前我國共有190余部刑事司法解釋。即使如此，就刑法分則現(xiàn)有的483個罪名而言，幾乎還有一半以上的罪名未就相關(guān)法律適用問題作系統(tǒng)解釋。

即便是有司法解釋的罪名，在刑事司法實踐中也存在各種沖突和疑問，矛盾不可避免。在價值日益多元化和復雜化的現(xiàn)代社會中，各地區(qū)的法官、檢察官、律師對于刑事司法解釋的適用存在不同的疑問，對于從舊兼從輕原則也存在不同的理解。而且司法解釋具有法律效力，與規(guī)范性文件、指導性案例及法律適用答復、復函的效力明顯不同，前者系裁判依據(jù)，后者通常只在裁判理由部分引述。因此，確有必要統(tǒng)一刑事司法解釋的適用依據(jù)，為刑事司法實踐提供指引。

三、應(yīng)將有利于行為人作為新舊刑事司法解釋判斷適用的原則性依據(jù)

近年來，刑事司法解釋具有明顯的擴張性，較多體現(xiàn)對被告人不利的內(nèi)容，而鮮見對被告人有利的內(nèi)容。比如：

“兩高一部”于2019年發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》將非法集資案件中的“非法性”判斷依據(jù)擴大至部門規(guī)章和規(guī)范性文件，進一步擴大了《刑法》第九十六條規(guī)定的“違反國家規(guī)定”的含義，將更多的行為犯罪化。

新冠疫情期間，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，將作為乙類傳染病的新冠肺炎納入妨害傳染病防治罪中甲類傳染病的規(guī)制范圍。不可否認，在特殊情況以及特殊事件中，刑法和刑事司法解釋應(yīng)當積極肩負起維護公共利益的重任。但不能忽視的是，刑法和刑事司法解釋的調(diào)整直接關(guān)系到被告人利益的多寡、有罪與無罪，這也絕非文字游戲。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2020〕10號）第四條第一款將侵犯商業(yè)秘密罪構(gòu)成要件之一的“造成重大損失”的具體認定標準由之前的違法所得50萬元以上調(diào)整為30萬元以上，將舊司法解釋下違法所得30～50萬元的無罪行為予以犯罪化。若不按照有利于行為人的司法解釋進行裁判，據(jù)此判處某一位在新司法解釋實施前從事了相關(guān)行為的行為人有罪并予以處罰，由于行為人在其行為時不可能認識到自己行為的刑法禁止性，故會在毫無預測可能性的情況下被科處刑罰，這樣會破壞行為人值得保護的信賴利益。此時，刑法也沒有發(fā)揮預防犯罪的規(guī)制機能，存在“不教而誅”的違背責任主義的弊病。

故筆者認為，應(yīng)將有利于行為人作為新舊刑事司法解釋判斷適用的原則性依據(jù)。即根據(jù)從舊兼從輕原則選擇適用新刑法或者舊刑法后，應(yīng)按照有利于被告人的標準適用相關(guān)的司法解釋——若新的司法解釋對被告人有利，則適用新的司法解釋；若舊的司法解釋對被告人有利，則適用舊的司法解釋。具體理由如下：

其一，司法解釋的效力及于法律施行期間，其適用效力和其本身的頒發(fā)時間無關(guān)。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字〔2001〕5號，以下簡稱《規(guī)定》）第一條明確規(guī)定司法解釋的效力適用于法律施行期間，這包含兩層含義：第一，晚于刑法具體條文頒行的司法解釋溯及于刑法施行期間。司法解釋一般是在刑法出臺后對具體應(yīng)用法律問題所作的解釋，時間上晚于刑法具體條文出臺。例如，《2010年解釋》的效力及于1997年《刑法》規(guī)定的非法吸收公眾存款罪施行期間，如果行為時是2008年，案件處理時是2012年，則可以適用《2010年解釋》。第二，早于刑法具體條文頒行的司法解釋可以適用于新法。上文中的觀點一認為司法解釋對被解釋的刑法條文具有絕對的依附性，新司法解釋只能配套適用于新的刑法條文，舊司法解釋不能配套適用于新法，這種觀點忽視了司法解釋具有滯后性。

司法解釋是對司法實踐工作中具體發(fā)現(xiàn)的問題所作的解釋，在新的刑法條文頒布實施后，相關(guān)問題并不會立刻浮現(xiàn)，故司法解釋出臺與刑法頒布生效不可能做到時間上的同步。如果按照觀點一的邏輯，則每一次修正《刑法》后都必須立即同步出臺大量的司法解釋對“數(shù)額”“情節(jié)”等抽象性規(guī)定再次進行明確，隨后再就新法實踐中出現(xiàn)的其他問題出臺新的司法解釋，這顯然不具備現(xiàn)實可行性。因此，司法解釋一般是對法律適用過程中的具體問題的闡釋或者經(jīng)驗的總結(jié)，其頒行一般存在滯后于法律頒行時間的特點；在新的司法解釋出臺之前，應(yīng)當認為舊的司法解釋可以解釋新法。

其二，上文中的觀點二認為新司法解釋出臺后舊司法解釋當然失效是不正確的。新司法解釋的頒行不等同于舊司法解釋的廢止。從現(xiàn)行的刑事司法解釋來看，司法解釋可以是對同一法律條文或同一罪名中不同的具體問題的規(guī)定，對于同一法律條文或同一罪名的法律適用問題同時存在多個不同時間頒發(fā)的司法解釋的情況是普遍的。《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2007〕12號）第三十條規(guī)定“司法解釋需要修改、廢止的，參照司法解釋制定程序的相關(guān)規(guī)定辦理”，可見司法解釋的修改與廢止是并列關(guān)系，而非等同關(guān)系。因此，即使頒行了新的司法解釋，一個法律問題仍然會存在新舊司法解釋的選擇適用問題，而不是當然直接地適用新司法解釋。

另外，《規(guī)定》第三條明確：“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”可見對于這種新舊司法解釋并存的情況，也應(yīng)當適用從舊兼從輕原則。

其三，上文中的觀點三認為新解釋不可配套舊刑法使用明顯否定了刑事司法解釋的溯及力。《規(guī)定》第二條明確：“對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。”可見刑事司法解釋完全可以溯及至刑法施行期間的時間段。因此，在有利于被告人的前提下，如果新司法解釋所解釋的內(nèi)容包含了舊刑法條文的內(nèi)容，則該新司法解釋可以溯及既往，與舊刑法條文對應(yīng)適用，二者并不必然相互排斥。

在從舊兼從輕原則中，“從舊”是罪刑法定原則的要求，“從輕”則是出于有利于被告人的考慮，而且“從輕”是“從舊”的例外適用方式。雖然《規(guī)定》明確司法解釋的效力及于法律施行期間，肯定了司法解釋的時間效力依附于法律，但是對司法解釋的選擇適用仍然堅持了將有利于被告人的原則作為例外。刑事司法解釋是對刑法規(guī)范具體內(nèi)容的闡釋，受到刑法條文的約束，無刑法則無刑事司法解釋。刑事司法解釋依附于刑法，在適用時也應(yīng)遵從刑法的從舊兼從輕原則，選擇對被告人最有利的司法解釋予以適用。因此，從舊兼從輕既是刑法的適用原則，也是刑事司法解釋的適用效力應(yīng)貫徹堅持的原則。無論選擇舊法還是新法，均要選擇對被告人最有利的刑事司法解釋予以適用。

結(jié)語

在國家政治與社會法制現(xiàn)代化的進程中，雖然出現(xiàn)了法律虛無主義的錯誤思潮，但中國的治理者和思想者最終找到了法治國家的方向，明確了法治建設(shè)的基本理念。然而，隨著刑事司法解釋和規(guī)范性文件的逐步完善，如今法律虛無主義再度萌芽。對此，刑事實務(wù)工作者應(yīng)始終秉持的理念是：刑事司法解釋、規(guī)范性文件的條文再多、體系再完整，都是緊緊圍繞《刑法》《刑事訴訟法》制定的，其目的都是為了更好地落實法律的各項規(guī)定，法條方為相關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件的本原。

國家公權(quán)力的行使以保障公民的權(quán)利為根本目標，這一目標的實現(xiàn)首先體現(xiàn)為法律規(guī)范建構(gòu)的明確性。這也意味著當國家公權(quán)力不能對公民的具體行為進行清楚的評價時，應(yīng)當?shù)贸鲇欣诋斒氯说慕Y(jié)果。因此，在新舊刑法與新舊刑事司法解釋交替并行的情況下，我們不能機械地按照“新法配新解釋，舊法配舊解釋”或者“一律適用新解釋”等僵化模式進行法律適用，而應(yīng)該探索法條背后的精神與原理，貫徹罪刑法定原則，從有利于被告人的角度選擇適用刑法和刑事司法解釋。

祝天劍

北京大成（上海）律師事務(wù)所律師，上海律協(xié)刑訴法與刑事辯護專業(yè)委員會干事，華東政法大學金融監(jiān)管與刑事治理研究中心兼職研究員

業(yè)務(wù)方向：刑事