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暴利趨勢下的金融監管 ICO的投資風險和法律監管

2017年第09期    作者:文字整理：許 倩    閱讀 11,466 次

主持人：謝向陽  上海律協銀行業務研究委員會主任 高朋（上海）律師事務所主任

嘉    賓：劉    曄  上海市海上律師事務所合伙人

             謝向英  上海律協刑事業務研究委員會秘書 上海博和律師事務所高級合伙人

             吳   蒙  上海律協基金業務研究委員會委員 天冊（上海）律師事務所合伙人

謝向陽：各位嘉賓上午好！非常感謝大家抽時間來參加律協的法律咖吧，今天我們討論的主題是關于ICO暴利下的投資風險以及法律監管問題，我是今天的主持人謝向陽律師，來到今天咖吧的嘉賓有劉曄律師、謝向英律師以及吳蒙律師。

我先介紹一下我們今天討論話題的背景情況：隨著區塊鏈技術的廣泛應用，金融與科技加速融合，金融科技（FinTech）迅猛發展，有效提升了金融服務的可獲得性和便捷性，降低了金融交易成本。但同時，金融科技的迅猛發展也加速了風險外溢，尤其在金融場景的應用，網絡虛擬幣和ICO在中國發展過熱。而監管當局對于網絡虛擬幣的定位和監管規則的缺失，導致以ICO名義進行籌資的項目在國內迅速增長，擾亂了社會經濟秩序并形成了較大風險隱患。國內外部分機構采用各類誤導性宣傳手段，以ICO名義從事融資活動，相關金融活動未取得任何許可，其中涉嫌詐騙、非法證券、非法集資等行為。而由于ICO項目資產不清晰，投資者適當性缺失，信息披露嚴重不足，投資活動面臨較大風險。

今天請三位嘉賓一起來討論一下ICO暴利下的投資風險以及法律監管，首先請劉曄律師來給我們介紹什么是ICO，其投資風險何在？

劉曄：要理解ICO，就要理解其底層技術區塊鏈以及比特幣，區塊鏈是比特幣的底層技術，而比特幣是區塊鏈的應用場景。比特幣是2009年由一個美籍日本人中本聰在其論文《比特幣：一種點對點的電子貨幣系統》中闡明的，他提出了區塊以及鏈的概念，這個系統中的一個產物就是比特幣。中本聰設計的區塊就是一個個賬本，所有賬本通過密碼技術或者叫哈希值相連，形成一個鏈條，一個賬本叫一個區塊，無數賬本連在一起就是一個區塊鏈。通過區塊鏈，所有參與記賬的人，可以通過共識算法對他人賬本進行檢驗，而這個系統是所有人自主參與，需要有人記賬、核賬、維護。中本聰創設了每創造一個區塊或者每創造一個賬本，就給創造者一個獎——比特幣，所以比特幣是區塊鏈的一個產物。那么什么是ICO?官方稱之為首次代幣發行，也有的叫首次幣發行，是模仿IPO的一種說法。區塊鏈的概念提出后，金融學家和科學家發現區塊鏈技術不僅只適用電子貨幣，還可以有更多更廣泛的運用。它有四個核心技術：密碼學、點對點傳輸、共識算法及工作量證明，可以應用于保險、體育競賽、房屋登記……乃至用于律師業務，應用場景廣泛，尤其是從2016年以來，全世界開發區塊鏈技術的企業非常多，在開發區塊鏈技術的過程中，很多企業就模仿中本聰這個辦法，創造一個區塊跟獎勵體制掛鉤。比如說，以太坊，它的區塊中的產品是一個智能合約，運算一個合約或完成一個項目，軟件內生地提供了激勵機制，叫以太幣。創始人就想到通過類似IPO的辦法把以太幣公開賣出去，以比特幣換以太幣（又叫以太坊）。比特幣募集來后，再通過公開市場兌換美元，這就叫ICO——首次代幣發行，這里的代幣是以太幣。但發展到一定階段，很多ICO項目缺乏底層的區塊鏈技術，或者它的技術核心不是真正的區塊鏈，這些所謂區塊鏈項目不能內在地、也沒有必要產生代幣，沒有共識算法、密碼技術、點對點傳輸、也缺乏工作量證明機制，演變成在一個虛擬的區塊鏈中投資人用現金來購買代幣，而這個代幣實際并無價值或者說并不能內在地產生代幣，這本質上就變成了籌資行為。

謝向陽：吳律師，您如何理解ICO，對投資人而言它的風險來自哪里？

 

吳蒙：ICO的外延原本應該更廣泛一點。ICO項目發的代幣能夠對應的是某一個實際運營項目的股權份額或者權益份額?；蛘哒f，是一個新型的虛擬貨幣，就是一個更廣義更寬泛的概念?，F實是ICO往往異化成了一種虛擬貨幣的發行。一種新的虛擬貨幣被設立以后，許多投資者就會投入一定數量的比特幣或者以太幣這樣的虛擬貨幣，去兌換新設的貨幣，而發行方就用募集來的這種虛擬貨幣作為新設貨幣價值的信用背書，或者是作為新設虛擬貨幣的底層資產，以此賦予新設虛擬貨幣一定的價值。這類ICO項目實際上沒有創造新的價值，只是不同參與主體之間關于價格的博弈。

 

劉曄：我理解就是創造這個虛擬貨幣是不是區塊鏈技術本身所必須的，比如中本聰發明電子貨幣系統，必須設計出一個比特幣，否則沒有人去運作，礦工需要消耗電費、計算資源等尋找哈希值，然后借以創造、維護區塊。如果不獎勵的話，沒有人干活，但這個電子貨幣系統是去中心的，不可能用現金獎勵，所以創造了比特幣。假定比特幣能夠成為貨幣，那么礦工的投資是有價值的。而我們現在很多項目不需要這些，在這種情況下，搞一個ICO代幣發行，就是無中生有?，F在好多發行ICO的是企業，存在一個中心組織，可以給員工發工資，不需要額外其他人給錢去維護。這種情況下，ICO所對應的虛擬貨幣，不是一個產品，而是一個證券權益基金。

 

吳蒙：確實如此。不單是英美，好多其它西方國家都傾向于把這個作為一個證券來納入到監管。有些人認為貨幣發行是中心化模式，政府或者其他機構來為貨幣進行背書，但貨幣發行權在政府，就造成了貨幣內含的實際價值難于衡量，因為這種缺乏信任會有比特幣的一個應用產生。比特幣的產生有其固定的算法，也就是說，比特幣是有限的，就像當年大家認為黃金儲量很有限一樣。所以以比特幣作為背書，便于完成不同物品間交換。但現在很多ICO項目被異化了，就是依托區塊鏈技術，隨便發行新的代幣。而新發行的代幣，創設它所依賴的規則并不透明。ICO所發的代幣到底對應的是何項目資產，無人能說清楚，這就有可能構成新的龐氏騙局。

 

謝向陽：由此我們發現一個共性特征，科技在金融中的廣泛應用存在造成金融體系風險加劇的因素，金融科技使得金融風險更加具有隱蔽性、傳播快速化。從我們剛才的討論可以看出，對普通的投資者而言，第一不知道底層資產是什么，第二不知道收益回報又是什么，計算公式是什么他不清楚，密碼是什么也不清楚。投資者只是看到有人賺錢了，像傳銷一樣，就去接棒，這個危害性非常大。

第二個問題我們先請謝向英律師談談ICO和區塊鏈技術的區別和連接點。

 

謝向英： ICO和區塊鏈既有連接又是兩個獨立的事情，ICO它只是區塊鏈的一個應用場景，區塊鏈發展到后面，可能是需要這樣的一個特定的虛擬貨幣去運營。但是現在往往很多ICO項目，刻意地去制造一個所謂的虛擬貨幣。來募集已經有流通價值的虛擬貨幣，比如說比特幣，目的是募集資金。甚至有一些ICO項目是虛假編造的，根本不存在發行虛擬貨幣的情形，這就存在龐氏騙局的可能性。這也是七部委緊急叫停的重要原因。講到區塊鏈跟ICO的區別，區塊鏈是高新技術的一個發展趨勢，能應用到非常多領域，但是ICO只是一個首次代幣發行的非常局限的應用場景，那么，我們在討論ICO被叫停以及它的未來的時候，一定要與區塊鏈區分開來，就是區塊鏈這個技術我們是要鼓勵的，只是那種刻意的虛假的ICO項目要嚴厲打擊，這是非常明顯的區別。

 

謝向陽：剛才劉律師講到比特幣運用的技術就是區塊鏈技術，可否這樣說，比特幣是比較早的區塊鏈技術應用的一個項目，或者說是最早一批的項目？

 

劉曄：應該是。比特幣是最早把區塊和鏈加在一起的，到了2016年才有區塊鏈這個概念。比特幣出來后，人們發現產生電子貨幣的基礎技術——區塊鏈很厲害，除了產生電子貨幣外，還有更廣泛的應用場景，比如銀行?？梢灶A見，區塊鏈可能成為人類最偉大的發明之一。

 

吳蒙：區塊鏈技術相當于一種通訊的協議，是一種基礎的語言，或者是一些信息交換的符號規制，可以通過它創設出很多不同的應用。數字貨幣是基于區塊鏈技術而形成的一個廣為人知的應用，但實質上區塊鏈技術和基于數字貨幣的ICO是兩個截然不同的概念。一個相當于文字，一個是通過文字寫出來的作品。

 

謝向陽：ICO被緊急叫停，我覺得各方的理解應該都不一致。比如很多正在做ICO項目的人公開對外宣稱沒有被叫停。那么ICO有沒有違反法律的規定？想請三位嘉賓來談談。

謝向英：這一次七部委叫停，從文件可以清楚的看到，這一次叫停的是ICO項目，即首次代幣發行的項目。這一次七部委文件給ICO有一個定性，認為ICO涉嫌非法集資、非法經營、非法證券甚至涉嫌到詐騙，其中第一個就是非法吸收公眾存款，非法吸收公眾存款有四個特征，第一個就是非法性，沒有相關的牌照，向社會募集資金屬于非法，ICO項目肯定是沒有相關的牌照；第二個就是公開性，就是通過媒體廣泛宣傳；第三個就是不特定性，面向社會的不特定多數人來進行推廣；最后一個是利誘性，非法集資一定要有向投資人保本保息的承諾或者說有實際的回報，而這一點恰恰可能就是ICO項目里面比較難于定性的。另外講到非法吸收公眾存款，犯罪對象是存款，ICO這種首次公開募集代幣，募集的是虛擬貨幣，虛擬貨幣跟存款在刑事法律角度里面能不能對等也有爭議。ICO項目以這個罪來定，我覺得至少如果沒有相關司法解釋出臺的情況下有一定爭議。現在討論既然七部委出臺這個文件，如果繼續以ICO來募集相關的代幣，能否定非法經營罪？非法經營罪相當于一個小口袋罪，ICO項目能不能以非法經營罪第四款，即其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營的行為來定罪。我認為是有可能性，但非法經營罪的前提就是這種行為是合法經營，懲罰是因為經營者沒有相關的資質，相關的牌照沒有經過審批，才有可能會定成非法經營，但ICO這個項目實際上也沒有合法經營一說，或者說國家根本就沒有部門進行審批，所以不存在非法經營的前提，因此能不能定非法經營罪，也存有一定爭議。第三個就是擅自發行股票、公司企業債券罪，這個罪還是跟非法吸收公眾存款一樣，就是說虛擬貨幣能不能等同于股票、公司的債券，至少從刑法角度來講，還是有一定的模糊性，因為虛擬貨幣畢竟不等于股票、也不等于公司、企業債券。我覺得對于這種比較前沿的金融問題，刑事法律是非常滯后的，這種行為在社會上會存在一段時間，看到底是否符合老百姓的需求，再來考慮如何規制。

 

謝向英：當然除了刑事法律風險，還有可能涉及行政和民事法律風險，但是如果法律沒有規定，類似像七部委出臺規定之前，ICO這種項目經過謹慎的討論之后可以去嘗試，在刑事法律或者行政法律已經明確出臺相關禁止性法律法規后一定不要再嘗試。

 

吳蒙：要判定相應的民事責任前，應區分整個ICO項目里面不同參與人的角色，對不同主體之間的法律關系進行分析和梳理。剛剛提到是平臺的責任，提供一些信息，然后在這個平臺上面進行信息撮合，等于是平臺運營者本身不參與到整個交易過程當中的。但據我了解，現在很多ICO項目中，平臺運營方的角色不僅僅是通過一個平臺撮合交易，也代理投資人去做投資?！睹穹ㄍ▌t》和其他法律法規對于這類行為的責任是有相應規范的。另外，有的ICO項目平臺方其本身也是與投資人進行交易的相對一方。

 

謝向英：現在這個矛盾已經突出來了，有人作為投資方，當時首次發行代幣的時候也買了，ICO項目發行的代幣叫A幣，那么發行之后當時大家是以比特幣來買的。投資人的比特幣也是通過第三方平臺去購買，這時候項目被叫停，平臺方要退比特幣，還是退相應的人民幣？因為比特幣的價格波動非常厲害，那么這個時候就可能涉及到相應的民事法律糾紛。

 

吳蒙：有的平臺可能是出于規避政策或法律風險考慮，以比特幣或者是以太幣這種虛擬貨幣進行發行代幣的募集。但在幫助投資者獲得比特幣或者以太幣時，平臺前期是有代為充值、代為購買行為的，這里面還有很多民事行為交織在一起，所以其中的法律關系相對很復雜，還應以個案區別對待。

 

劉曄：核心看它募集的到底是錢還是比特幣，如果能夠認定募集的是錢，它就是集資行為，再研究這個集資行為是否合法。為何區塊鏈企業非要通過代幣ICO這種形式而不通過IPO，因為通過發行代幣時間很快，也不需要交易所平臺。

 

謝向陽：現在七部委叫停ICO項目，那么這次七部委整肅的核心是什么？

 

劉曄：為七部委出臺叫停ICO的規定，主要是因為近期一下子冒出幾千家ICO類企業，雖然ICO募集的資金到目前為止總共26億，但實際交易量達到了1000多億，這就演化為一個交易的市場規模，如果不叫停有可能發生系統性的金融風險。

 

吳蒙：這次七部委規定會出的這么迅速，幾乎是一刀切，我覺得還是受此前P2P等互聯網金融野蠻發展難于監管的影響，由于此類金融產品發展速度非?？?，如果不盡快介入控制，局面就有可能因互聯網的迅速傳播而變得難以控制。就像謝向英律師觀察到的，這次七部委叫停不是數字貨幣的交易，而是針對ICO項目的叫停。我也注意到有媒體說監管部門可能要進一步取締在國內進行的數字貨幣交易，但依然沒有禁止或取締數字貨幣的消息。為什么只是叫停ICO而不是叫停數字貨幣，我相信這里面也是有監管層的考慮。

 

謝向英：我個人覺得七部委還是針對非法集資這樣一個行為。因為就像謝向陽律師講到的，很多人根本就不了解區塊鏈、ICO，他本身手上也沒有比特幣、以太幣，只是聽到這個回報率非常高就盲目去交易。如果資金量大，而且國家沒有態度的話，可能會使它蔓延形成新的龐氏騙局。這種金融創新結合上互聯網，它的傳播速度是非常快，動輒就是幾百億的詐騙金額，所以我覺得從國家層面來講，可能不再希望有類似這樣一個大量的系統性金融風險出現。

 

謝向陽：金融科技的應用，一定會誕生新的金融創新。我們接著討論一個問題，隨著金融創新的不斷發展和深入，可能昨天是P2P，今天是ICO，明天又有一個新的金融創新。那么請各位來談談，從金融監管的角度，我們怎么去應對層出不窮的金融創新？

我個人的觀點，凡是金融，首先應該持牌管理，金融必須要監管，而且是嚴加監管。在美國P2P它是納入證券監管，當下我們不是監管太嚴，而是因為我們混業經營分業監管，導致我們條塊分割，很多監管的政策實際本身可能都有一些沖突，乃至會出現監管套利。這樣就越發的激勵一些金融從業者或者金融機構搞金融創新。

吳蒙：技術日新月異，產品也總是不斷更迭，監管往往都是落后的。在金融發展的過程中，創新是發展的方向，是前進的動力。但創新的過程中，我們很難預測未來究竟會怎么樣。我覺得監管應圍繞兩點原則展開。一是做到“賣者有責”，創新可以，但是你應該為你的這種創新負責任，不是說冠以創新的名義，就可以毫無邊界的妄為。二是要推動“買者自負”，買者自負的前提是投資者應該具備相應的知識儲備，這里涉及投資者教育和適當性管理的問題。為什么這次七部委會很迅速的叫停ICO項目，我覺得跟參與項目的投資者不具備相應能力有關。在目前這種信息完全不對稱的情況下，投資者在客觀上很難對自己的行為負責。

 

劉曄：展望國家對ICO監管的態度，我預測一下，第一，對ICO我覺得目前只是暫停，今后國家會組織有關人士專門研究，今后的監管可能分為兩類，首先就是區分ICO是產品眾籌還是資本眾籌，如果說眾籌的只是一個產品，只是一個虛擬代幣，而這個虛擬代幣也是區塊鏈產品本身所必須的，那么國家可能把它納入一個虛擬貨幣或者是一個產品，按照比特幣去監管；其次如果本質上它是一個資本權益類證券，不是一個區塊鏈本身的產品，那就按照資本類進行監管。比如要許可，上市要按照程序。

第二，對區塊鏈的監管，區塊鏈只是一個技術，不能與金融劃等號，所以國家應該會繼續進行研究，如果我們因為ICO而失掉區塊鏈，那么在世界金融科技領域的競爭中會落后。

第三，比特幣。對比特幣怎么監管？考慮到大量的比特幣交易是通過交易所實現的，所有的用戶都把身份證信息在交易所注冊，交易所掌握了比特幣的地址，取錢、取幣都要密碼，國家對比特幣監管可以體現為對交易所的監管。第二，為防止交易所擠兌，可能像銀行的存款準備金率，要求交易所要拿一定比例比特幣存起來，不進入交易。第三，交易所自身不能參與交易。因為現在我們國家有些比特幣交易所是自己挖礦的，自己創造賬本，自己再與自己交易，變成關聯交易，這個可能是監管重點。歸納說就是通過交易所控制風險。

 

謝向陽：我概括兩位講的，這個從監管的角度可以概括為宏觀的審慎監管和微觀的功能監管，所謂微觀功能監管，就是我們在金融監管上要穿透式監管，要看清楚底層資產是什么。通過監管發現這些項目的真假，通過這種方式保護投資者。我們通過穿透式監管，確實有區塊鏈技術需要這種激勵機制，需要發行這種虛擬代幣的，應該是要鼓勵。宏觀上應該是審慎監管，宏觀審慎是什么概念，就是總體宏觀把控，管制不能太多太教條，金融科技的發展潮流不可阻擋，如果我們因為一些ICO項目的違法行為叫停了這個區塊鏈技術在金融場景的應用，我們有可能將失去一次作為金融中心騰飛的機會。無論從資本還是從監管層，都在引導科技與金融的融合。

謝向英：我個人覺得對于金融創新這一塊實際上從支付寶到微信零錢，到P2P互聯網金融，到現在的ICO，這一路走來我們國家刑事法律對這一塊是寬松的，因為刑事法律它本來就是最后一道防線，比較滯后，另外刑事法律的嚴厲性也不由得它太隨意出手。我個人有一個觀察，就是對于互聯網金融犯罪這一塊，我們國家刑事法律是從輕的。在量刑方面，如果大家有興趣可以比較一下，線上的非法集資類的犯罪跟線下的非法集資類犯罪在量刑幅度上差別非常大。所以我個人也是這樣一個觀點，就是對于這種互聯網金融創新的這一塊，特別是刑事法律，一定不要動輒很快就沖上去，還是應該讓“子彈再飛一會兒”，再觀望一下。

 

謝向陽：我們今天討論ICO的合法性，到底它的危害性多大？從監管角度看，我們認識到科技和金融結合的趨勢不可阻擋，這是一個歷史的潮流。區塊鏈技術在金融場景的廣泛應用不可避免，但ICO一類披著區塊鏈技術外衣的募資行為必須給予打擊，但如何更有力打擊，這帶給監管層一個新的命題，既然金融和科技相結合叫金融科技，那么我們把科技和監管相結合，運用監管科技來監管金融科技，監管金融創新。推動大數據的標準化，進行大數據分析、人工智能的廣泛應用，指定相關行業規則和標準，有限規范市場進入和退出，為金融科技行業提供有序的公平競爭環境，建立可持續的監管科技發展機制，推動監管成本適度內部化，構建公平、有序、競爭的金融科技新生態。

 

劉曄：其實我覺得監管科技也可以用區塊鏈技術，政府可以開發一個軟件，去中心化的，記錄大額的比特幣交易，可追溯，可以更好地反洗錢，通過制定行業規則和標準，有限規范市場。

 

吳蒙：創新我們是要去擁抱的。我們不能將ICO的異化與區塊鏈技術綁架在一起。區塊鏈技術有它廣泛的應用場景，這一點已被大多數人認可。因此，我們還是要持一個開放的心態，不能因為現實發展中小小的挫折就對此類創新技術持完全否定的態度。

 

謝向陽：希望通過我們今天的討論，能夠在法律層面上對區塊鏈技術，對ICO一些本質特征有所了解和認識，能夠來做深度分析和探討。我們也希望我們律師界能更好地參與到金融創新合法合規性的探討中來，乃至通過立法建議發出行業的聲音，給金融行業一些建設性意見。總體上希望金融科技能夠健康合規合法地發展。感謝各位來參與今天的咖吧討論。謝謝大家！