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中國律師執業之現狀及其對策
日期：2007-07-19 作者：華律網 閱讀：12,815次
自20世紀80年代初，我國恢復律師制度以來，經過20多年的發展，雖然律師制度在中國日趨完善，律師隊伍人數已逾10萬，居世界第二位，從絕對數量上看，僅次于美國的45萬執業律師①。但在我國現行司法制度中，確實存在一些不利于律師業發展甚至制約律師業健康發展的因素，如律師調查取證權的限制、個別司法機關的執法不公、效率低下等。我們應采取什么樣的對策，以使我國的律師業得到更好的發展。一、中國律師執業之現狀
（一）律師的地位極其低下
這里面又包括兩個方面，一是律師在執業過程中的地位，也就是律師的意見和勞動能否得到司法人員的尊重；一是律師在國家政治生活中的政治地位，也就是律師能否直接參政議政。
（1）律師在執業過程中的地位
律師在執業過程中的地位只能在他所參與的主要社會交往關系中得到體現和表達，而其交往對象對他的尊重程度又是一個重要的衡量指標。委托人因其利益關系，與律師立場往往高度一致，因而他對律師的尊重程度難以真實反映律師的社會地位；但委托人在一旦敗訴之后對律師的惡劣態度也是不可忽視的。重要的是司法人員即法官、檢察官和警察的態度。這可以考察兩個方面：其一，在訴訟過程中律師能否受到司法人員的充分尊重；其二，在司法結論中律師的正確意見能否得到司法機關的完全采納。以此來考察中國律師在執業中的社會地位，我們就會發現實際狀況與人們的想象相去甚遠。事實上，最近二十年的司法實踐表明，中國的律師在大大小小的司法官員面前幾乎是毫無地位可言的。由于官本位意識、人治觀念的遺毒甚深，司法人員對于律師產生強烈的地位優越感是可想而知的。所謂“誰都是大爺，就律師是孫子”!在這種情況下，律師們不得不在大權在握的法官、檢察官、警察甚至書記員面前倍加小心，以免導致對自己及其委托人不利的后果。 即便如此，司法官員們還是普遍地對律師們
沒有什么好感。律師的工作往往得不到他們的配合，律師的正確意見往往不被他們采納，這每每使得律師頗感為難。而法官直接動用國家暴力或將律師驅逐出法庭，或對律師興師問罪的事例屢見不鮮，則更使廣大律師心有余悸，視訴訟為畏途。
（2）律師在國家政治生活中的政治地位
中國作為一個封建傳統較長的國家，官本位思想根深蒂固，對絕大多數人而言，尊重一個人往往在一個重要層面上是建立在對這個人背后所具政治地位的基礎之上的，中國律師作為一個為社會提供法律服務的專業人士，沒有任何權力可言，因此，在我們的現實生活中就有相當多的政府部門不理解律師，
歧視律師，不屑于與律師對話，對律師的正常工作不配合，甚至有些政府部門還針對律師作出一些限制性的規定，更有甚者，有些對律師正常履行職責維護群眾利益的行為視為與政府作對。當然在全國能夠參政、議政的律師就更少了，各地除了少數律師被作為“花瓶”選為人大、政協代表有機會參政、議政外，大部分律師都沒有參政、議政的機會。而被選舉到權力機構當人大代表的律師要比到政協的少得多，使律師發揮不了職業優勢。就是這些少數被選為參政議政代表的律師，大多都是少數民主黨派推選的，很少有律師群體推選出來的。
（二）刑事辯護成為律師執業的雷區
刑事辯護是律師職業的起點，也是一個國家司法制度優劣的具體體現，這似乎成為中外律師同行們的共識。有人甚至宣稱：刑事辯護是律師成名的搖籃。的確，很多律師因為在某宗刑事案件里擔任辯護人而一舉成名。即使在律師業相當發達的西方國家，高超的刑事辯護藝術仍然使得某些律師聲名遠揚。而對其他法律業務同樣精通的律師則不一定能夠有成名的的運氣，因為刑事辯護在整個律師業務中的地位太特殊了：它不僅是律師職業的起點，而且是律師素質得以全面展現的一種重有形式。因為刑事辯護的重要性在于：它不僅與委托人的命運休戚相關，而且是體現一國司法制度優劣的顯著標志。②在刑事案件中，尤其是在重大刑事案件中，被控犯罪的被告人和他的辯護律師總是成為公眾關注的焦點。辯護律師在法庭上的唇槍舌戰大義凜然的形象往往令公眾傾嘆不已。辯護律師在博取聲名的同時，也贏得了社會的尊敬。美國哈佛大學法學院教授、著名律師德肖微茨坦言：“在我看來，沒有一個頭銜能比辯護律師更崇高可敬的了。” ③但是，對大多數中國律師而言，刑事辯護卻往往令他們頗感頭疼。因為在很長一段歷史時期內，中國的刑事司法制度幾乎是將律師作用完全排斥在外的。律師雖可在刑事訴訟中擔任刑事被告人的辯護人，但他不能介入公安機關的偵查階段和檢察院的審查起訴階段。只是當大局已定，案件提交法院審判的時候，律師才能倉促上馬，而且只能依據法院卷宗中的有限材料發表幾點有限的辯護意見。即使發表這種有限的意見，往往也會遭到大權在握的法官們的粗暴制止，有時則干脆將律師意見拒之門外。“你辯你的，我判我的”，成為法官們的一慣做法。如果律師稍微認真一點，企圖拒理力爭的話，則就有可能或被驅逐出庭，或被手銬加身了。在這種情況下，律師不愿承辦刑事案件，刑事辯護業務量逐年下降的現象也就可想而知。北京大學法學院陳興良教授研究發現：一、目前中國“70％以上”“事關被告人生死攸關的刑事案件”無律師介入，即大多數被告人都是自辯或請親友代理。二、1997年至2002年間，至少有500名律師被“濫抓、濫拘、濫捕、濫訴、濫判”，其中80％由司法機關“送進班房”，“絕大部分(占80％)又最終宣判無罪”(原文如此)。三、近年來各地法院受理刑事案件數量飆升，北京律師卻“不敢辦刑事案”(即擔任辯護人)。“年人均辦理數量”已從10年前的2.64件下降到0.78件。 一位律師一年辦不了一件刑事案件的現實，也充分說明了，律師正在如落潮一般整體退出刑事辯護的舞臺。④ 作為一個在中國刑事辯護領域小有名氣的律師，李奎生的遭遇從一個側面反映出中國律師刑事辯護的現狀和艱難，也足可以寫進其編寫的《世界酷刑大典》，恐怕該案也是中國刑事辯護律師受到迫害的登峰造極之作。
（三）對律師調查取證的權利限制過大，在實踐中使律師寸步難行
《律師法》中明確談到律師調查取證應征得被調查人的同意，這就等于直接賦予了被調查人對律師調查取證的拒絕權，在以事實為根據的司法實踐中，證據有著極其重要的作用，比如在實踐中欲對一公司提起訴訟，而事實上該公司已被吊銷了執照，這時，作為原告應當起訴負有清算責任的公司股東，而要知道公司股東是誰，就必須查閱公司登記材料，以確定被告。可事實上，國家工商行政管理總局在有關規章中卻規定，律師查詢工商登記需憑介紹信和法院受理案件的證明，律師這時連適格的被告都無法確定，如何取得法院的受理案件證明？如盲目起訴勢必造成人、財、物力及司法資源浪費，查閱一個本應是公示材料的工商登記尚且如此之難，至于律師在別的領域受挫的情形更是屢見不鮮，如在刑事訴訟中既使你慎之又慎，也有一大批執業律師“不幸觸雷”，這一大頑癥已成為律師執業中的最大障礙。對于產生這一頑疾的原因在這里我不想深究，但我認為，律師作為一種民主制度的組成部分，作為一種社會力量，作為其執業前提的調查取證權沒有保障，那么這一職業群體作為一個連自身執業權利都難以維護的弱勢群體，不難想象其在民主制度中的作用是多么微乎其微，這一制度形同虛設。
（四）執法不公、效率低下、執行難等一系列問題時刻困擾著普通公民對法律的信任
現實中，“打官司就是打關系“、“大蓋帽兩頭翹，吃了原告吃被告”的民謠反映的就是這些問題，央視的《焦點訪談》也曾經報道了諸如“三盲院長”、“法官造假案”等一系列司法官員的丑惡行為，這些都是經新聞媒體曝光的，更有一些沒有曝光而事實上普遍存在的現象更令普通公民傷心，如某公民一起一千八百元的普通借貸糾紛案件經過了長達半年的一審，判決生效，申請強制執行后，又等了半年多，到執行庭一問，回答，還沒找到被執行人呢。令人哭笑不得，這樣低下的效率，這么難的執行，你叫普通公民如何去相信法律？如何去相信以法律服務為生的律師？在某些地方還存在一些立案難的問題，也是十分令人頭痛，如拆遷、計劃生育等較敏感的問題，你到立案庭立案，負責立案審查的法官一看之后，既不受理，也不下不予受理裁定，公然耍賴，令你狀告無門。以上等等現象已引起了有權部門的關注，一系列改革正在進行，至于前景如何，我們拭目以待，而律師們始終是這一系列改革的擁護者，因為，在良好的司法環境下，律師才能更有作為。
（五）行政管理與行業自治的糾葛
從世界范圍來看，律師管理在不斷向行業化方向發展。在絕大多數發達國家和一部分發展中國家，對律師的管理主要或完全由律師行業組織來進行，律師的自治程度不斷加大。但是，就中國而言，現在談論行業自治似乎還為時過早。這恐怕有兩方面的原因，一是從整體上看中國律師尚不具備實現行業自治的能力；二是在立法上，國家尚未賦予律師行業充分的自治權。前者因為歷史原因和發展現狀所限，我們無能為力；但對于后者，卻有值得商榷的地方。顯而易見，在當前這種管理體制之下，作為律師行業自治團體的律師協會是不會有太大作為的。其一，律師協會權限太小而且失于空泛，難以承擔對律師行業的指導和監督職能；司法行政機關實權在握，比律師協會更容易也更經常地對律師們發號施令。其二，律師協會受命于司法行政機關，在律師群體與司法行政機關發生沖突時，難以維護律師群體利益。律師協會負責人往往由同級司法行政機關指派甚至由其行政首長兼任，而且律師協會主要成員并非執業律師，也是中國律師行業的一大特色。在大部分地區，律師協會實際上淪落為司法行政機關的一個附屬部門，有的甚至與司法行政機關的律師管理機構合署辦公，“一套人馬，兩塊牌子”，唯司法行政機關馬首是瞻，其組成人員自然以行政人員而不是執業律師為主。這往往導致律師既不認律師協會為自己的娘家、律師協會也不以律師利益為是的尷尬局面。更有甚者，律師協會每每千方百計以會費、資料費、培訓費的名義從律師身上榨取油水，以便提高自己的福利待遇。
筆者的原工作單位南京某律師事務所，在行政上屬于南京市司法局，該局2003年向每個律師收取注冊費2000元，再加上會費及其他費用，每個律師實際上花費了3820元，簡直不堪重負，而注冊費司法部早已明文予以取消，但南京市司法局卻照收不誤，作為律師娘家的南京市律師協會又為廣大律師做了些什么了？恐怕除了代為收取注冊費外，沒有其他的了。
近期鬧得沸沸揚揚的洛陽“二李事件”，更好的詮釋了我國現行律師管理制度方面存在的巨大弊端，他們（司法局、律師協會）為了自己的一己私利，根本就置廣大律師的利益于不顧。
（六）在法律服務領域存在大量的非律師人員從事法律服務
《律師法》第十四條明確規定：“沒有取得律師執業證書的人員，不得以律師名義執業，不得為謀取經濟利益從事訴訟代理或者辯護業務。”這一規定實質上已界定了從事謀利性訴訟代理或者辯護的合法從業者只有律師，除此之外，從事該業務謀利者皆屬非法行為，在發達的西方國家，從立法上已確立了律師對出庭訴訟業務的壟斷地位，本來，我國公民普遍法律素質較低，為提高訴訟質量，更應確立執業律師對出庭訴訟業務的壟斷，而事實上，在全國各地從事該業務的非律師人員大有人在，在法院門口林立的各種法律服務所很引人注目，這些服務所的人員來自各個方面，有無業游民，有下崗職工，有退職公務員，有司法部門的退職法官、檢察官，他們對外必口稱律師，辦公場所、名片上赫然印著律師二字，有的還在前面加上特級等字樣，招攬業務時必然宣揚一番自己與司法機關的特殊關系以期做成業務，這些人在業務中既使出了差錯，也毫不畏懼，從事這一業務太容易了。據保守統計，在全國這種人的數量大約是執業律師數量的近百倍，他們在當事人與執法人員之間穿針引線，由于長期合作，他們中的一些人幾乎在某些部門形成了業務壟斷，為司法腐敗推波助瀾，這些人的行為已嚴重敗壞了律師的聲譽，降低了律師在社會公眾心目中的形象，這種無序且不正當的競爭使大部分律師們的生存受到了嚴重的威脅，按這種勢頭發展下去，很可能使艱難前行了二十余年的中國律師制度毀于一旦，我們呼吁有關部門放棄部門利益，從國家法治建設的大局出發，取締所有非執業律師的謀利訴訟代理及辯護行為，還法律服務市場一個潔凈的空間。
（七）不堪其重的稅費負擔
在西方法治發達國家，律師是高收入階層，因而他們和其他任何有正常收入來源的公民一樣，要承擔一定的稅收和費用。但是，因為律師往往是個人開業或者合伙開業，既不是社團法人也不是財團法人，國家僅對其開征相對較低的個人所得稅而不同時開征法人所得稅；律師承擔的費用也僅限于律師協會收取的象征性會費，因而律師收入的絕大部分歸律師個人所有。加之西方國家律師業務資源豐富，律師收費標準甚高，執業律師的經濟狀況一般都很寬裕，很少存在負擔過重和入不敷出的問題。
但是，中國律師就沒有西方律師那般幸運了。他們一方面苦惱于搜尋案源的困難和律師收費標準的低下，一方面還得想方設法應付各種名目的稅費負擔。在這種情況下，中國律師不光要在錯綜復雜的社會關系當中為盡職責而拼爭，而且在經濟方面也有不堪重負之感。尤其是一些從業資歷淺、交際能力低的律師和律師事務所，在累累重負之下，幾處破產倒閉的邊緣。
二、改變中國律師執業現狀之對策
（一）應在全社會倡導建立“法治”理念，并在此理念的指引下，在司法人員和律師之間建立起因共同的法律職業而產生認同感的這種體系或機制。
不可否認，我國現行的司法制度存在著很大的缺陷，但我們不應一味的怪罪于現行的司法制度，因為在我國的司法實踐中，絕大部分律師受到追訴的案件中，并不是因為司法制度的缺陷引起的，而是因為司法人員和律師之間缺乏共同的法律職業認同感而造成的，因為這些案件的“造就”或“誕生”完全是因為司法人員的行為偏離了法治的軌道，而其登峰造極之作，就是河南的李奎生律師受迫害案件。
李奎生是原鄭州擎天律師事務所主任，因接受滎陽市財政局原局長薛五辰之妻史小改的委托，在案件偵查階段為薛提供法律服務，從而使自己一步一步走向了不歸路：1998年12月3日因涉嫌受賄犯罪被滎陽市公安局刑事拘留，因涉嫌幫助偽造證據犯罪于同年12月5日被依法逮捕，2000年5月中牟縣法院開庭審理了此案。2001年1月4日，因證據不足李奎生被宣告無罪釋放。2001年5月因涉嫌偽造國家機關證件犯罪而被通緝，于2001年10月23日因涉嫌偽造國家機關證件犯罪被滎陽市公安局逮捕，2003年11月30日，滎陽市人民法院正式下發了判決書，可令人發笑的事，公安機關據以向全國通緝的涉嫌偽造國家機關證件犯罪卻未被法院認定，取而代之的卻是以詐騙罪判處其十二年有期徒刑。真是欲加治罪，何患無辭！
縱觀本案發生的全過程，我們可以看出，本案的發生，完全是司法人員導演的一場中國律師的現代悲劇，探究其深層次的原因，就是因為司法人員和律師沒有職業認同感而引起的，而所謂的職業認同感筆者認為就是“共同的知識、共同的語言、共同的認同、共同的理想、共同的目標、共同的風格、共同的氣質，使得我們這些受過法律教育的法律人構成了一個獨立的共同體：一個職業的共同體、一個知識共同體、一個信念共同體、一個精神共同體、一個相互認同的意義共同體” ⑤ “這種職業認同的價值取向應當是法治理念” ⑥ 筆者認為這是問題的關鍵，當然解決問題也應從這兒入手，前面已講到了官本位思想的問題，在很多刑案中由于律師的參與，觸犯了司法人員的利益，再加上這些律師不聽從司法人員的好心“勸告”，真以為自己是“無冕之王”了，因此，我們的司法人員就把專政的矛頭轉向了律師，我們的司法人員僅有的一點點“法治”概念也早已完全被“人治”所取代，律師不幸成了他們的靶子，打倒律師成了這些司法人員邀功請賞的籌碼，為了達到他們的目的，不惜使用任何手段，包括國家機器，李奎生就是榜樣，可具有諷刺意味的事，司法機關據以逮捕和通緝的罪名“偽證罪”“偽造國家機關證件罪”都沒有得到法院的認定，有學者甚至認為，在當今中國從事律師職業簡直就是一場悲劇。⑦如果不建立“法治”的理念，懸在律師頭上的利劍永遠不會消失。
（二）建立律師轉入政界和司法界的流動機制。
根據我國現行的人事制度，律師要想進入政界和司法界是非常困難的，雖然我國已實行了統一的司法考試，但僅有這樣的考試制度還是不能解決實際的問題，因此筆者認為應建立律師轉入政界和司法界的流動機制，只有建立了這樣的機制，大批的優秀人才才會有計劃地設計自己，到律師業中磨練發展，既為國家培養法律人才，又提高律師隊伍的整體水平。尤其是律師能同政界加強交流聯系，進行經常性的對話，反映社會問題，發揮政治功能作用，實現對偏離于法律的公權和私權的制衡。建立律師轉入政界、司法界的機制，挑選品質優秀，富有政治才華，具有行政管理和決策能力的律師進入政界無疑能加快實現黨中央“依法治國”的方略；挑選富有辦案經驗、技巧和綜合能力的律師進入司法界，無疑會成為司法界的骨干力量，加快司法體制的改革。
（三）增加律師參政議政的機會和逐步擴大參政、議政人員比例。
各級人大、政協應有律師代表并保持一定的比例，尤其是還應有一部分是律師群體選舉產生的代表。律師與社會有著廣泛的接觸，能夠傾聽到各階層不同人士的呼聲，加上熟悉國家法律，一般具有一定的參政議政能力。各級權力機構應保持一定比例的律師代表，有利于權力機構作出正確反映和決策。
（四）建立刑事辯護律師享有豁免權制度。
縱觀世界各法制健全的國家，都有律師原則上享有一定豁免權的制度，即律師在訴訟中發表的言論無論對錯，均不受法律追究。同時，除非法律有特別規定，不得傳喚律師到庭作證。雖然我國現在政治環境大為改觀，已經不會出現以律師在訴訟中發表反動言論為借口而對律師治罪的情況了。但是對律師進行打擊刁難，甚至打擊迫害的現象仍屢見不鮮，以至于在一個時期內律師如何維護自己的權利成了一個熱門話題。一個檢察官控訴了一個結果被宣告無罪的人，沒見有受到追究刑事責任的，而律師由于無罪辯護被追究包庇的卻時有發生，這不能不說這是中國律師制度的悲哀。保護律師自己的權利，保護律師在刑事訴訟發表言論無論對錯都不受追究，調動律師參與刑事訴訟的主動性和積極性，是一個應該認真考慮的問題。規定律師參與刑事辯護享有豁免權無疑會充分調動律師參與刑事辯護的積極性，提高刑事審判的質量，減少律師參與刑事訴訟的風險，完全是必要的。
（五）強化律師的調查取證權。
首先，盡快修改《律師法》，明確規定律師有充分調查取證權。其次，建議立法機構在對其他法律修改前，作出補充規定，以與《律師法》規定一致，待時機成熟時，再逐步修改相關法律。強化律師調查取證權，筆者認為應該有以下四點：一是規定律師承辦案件和法律事務，有權向有關單位和個人進行調查。二是律師沒有人為地制造假證據，不應承擔任何法律責任。三是考慮有些單位和個人拒不配合律師調查取證時，律師有權申請人民檢察院、人民法院調取有關證據和材料，律師申請調取與案件有關材料，人民檢察院、人民法院接到律師取證申請必須調取。四是已有確切的證據證明對方當事人持有與案件相關的材料，又拒不提供的，為查清案件事實，律師有權申請人民法院責令對方提交，人民法院應該責令對方提交，否則，對方承擔敗訴的責任。
(六)建立應有的律師費轉付制度。
法律的精髓在于維護權利，維護公平正義，如果當事人為了維護自己的合法權益被迫訴訟而請律師的合理費用不能由對方承擔，即使法律判決全部勝訴了，因付出一部分本不該付出的費用，從這個意義上說，權益也沒有得到全部維護，是不公平不合理的。過去有一種說法，律師費不是必須應該付出的費用，只要你有理，法院就會判你勝訴，這種說法不符合客觀實際，過于簡單化了，其實質是對律師作用進行抵制。事實上，很多當事人沒有能力把事實講清并舉證，法院的審判人員也不是都掌握所有的法律、法規、規章等。審判中，對所涉及事實證據和法律、法規及規章如何適用，還需要當事人進行辯論，說明法院不是一進入訴訟程序就必然得出公正結論。隨著國家越來越多的法律、法規和規章的頒布、實施，當事人不可能全部掌握運用這些法律、法規和規章，如缺乏參與訴訟的能力，舉證不能或不力，都可能承擔敗訴責任。而律師作為專業人員，知道如何正確取證和使用證據，適用國家的法律、法規，保護當事人的合法權益。所以，聘請律師是必要的，聘請律師的費用應該由敗訴方承擔。現在世界上絕大多數法治國家，都確立律師費轉付制度。我國由于法律上沒有規定律師費轉付制度，使得一些應該訴訟但因缺少費用而沒有訴訟的不是少數，律師喪失了不少的業務。國家確立律師費轉付制度，就會使律師業的生存發展有了更廣闊的前景。
(七) 建立適當的律師法律服務強入制度，推進國家法制化的進程。
目前，解決社會上出現的越來越嚴重的多角債務糾紛、交易中的行賄受賄、暗箱操作等問題，都需要律師法律服務的介入，從而可以事前以法抑制這些問題的發展蔓延。因此，建議建立國家投資項目、政府采購、國有企業必須由律師提供法律服務的強入制度。律師提供法律服務強入制度對于保護國有資產，防止權錢交易、杜絕社會腐敗現象，具有一定的作用。
以上只是筆者的一孔之見，觀點難免有失偏頗，但筆者的出發點是好的，希望有一天，我們的律師都能自豪地說：“我是中國律師”！
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