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小區內部道路公共化改造之法律探討

2016年第03期    作者:吳燕華    閱讀 15,278 次

吳燕華

上海市光大律師事務所律師，上海市律師協會房地產業務研究委員會委員。業務方向：房地產、公司法

2016年2月6日國務院下發了《關于進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》（下稱《若干意見》）第十六條規定：“新建住宅要推廣街區制，原則上不再建設封閉住宅小區。已建成的住宅小區和單位大院要逐步打開，實現內部道路公共化，解決交通路網布局問題，促進土地節約利用。”一石激起千層浪，該政策剛剛發布，關于“小區拆圍墻”的各種解讀、議論充斥于各大媒體、微博、微信，支持者有之，認為可以帶動商業繁盛，改善鄰里關系，有利穿行便利，緩解交通壓力。但大部分是質疑之聲，直指該政策與現行的《物權法》中關于 “（小區）建筑區劃內的道路，屬于業主共有”的規定相沖突，侵犯公民財產權。

最高法在新聞發布會上關于小區拆圍墻予以回應為“黨中央、國務院提出的這一意見屬于黨和國家政策的層面，涉及包括業主在內的有關主體的權益保障問題，還有一個通過立法實現法治化的過程。”

那么，住宅小區內部道路公共化，這個將通過立法實現法治化的過程中，將面臨那些法律問題呢？本文嘗試從法律角度進行專業分析。

小區道路以及道路所

占用的土地使用權的歸屬

（一）建筑區域與住宅小區的關系

《若干意見》規定“住宅小區”要“逐步打開，實現內部道路公開化”，《物權法》規定“建筑區劃內的道路，屬于業主共有”?！度舾梢庖姟分械摹白≌^”與《物權法》中的“建筑區劃”是否為同一范圍？

我國實行土地所有權和使用權分離的制度。城市土地所有權屬于國家所有，房地產開發企業開發房地產，先通過與國家土地管理部門簽署土地使用權出讓合同的方式，取得一定年限的土地使用權，并取得土地使用權證書。根據《土地登記辦法》的規定，土地使用權以“宗地”為單位登記，“宗地是指土地權屬界線封閉的地塊或者空間”，即俗稱“紅線”內的土地，為“宗地”。一般一個宗地作為一個住宅小區，這是目前小區劃分的最常見的形式。但是也有可能同一開發企業或者不同開發企業取得的相鄰宗地的使用權，被規劃為同一住宅小區?！敖ㄖ^劃”出現在《物權法》以及《不動產登記條例》中，但并沒有關于該概念的法定解釋。筆者理解，在住宅建筑中，“建筑規劃”應與“住宅小區”為同一概念。

（二）小區道路以及道路所占用的土地使用權為業主共有

根據《物權法》規定“建筑區劃內的道路，屬于業主共有，但是屬于城鎮公共道路的除外”。以及《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》也規定“建筑區劃內的土地，依法由業主共同享有建設用地使用權”。住宅小區的土地使用權分為3類：

第一類：業主專有的整棟建筑物的規劃占地。例如獨棟別墅的規劃占地面積范圍內的土地使用權，歸屬該業主專有，一般被登記在該房屋的產權登記薄中，且有規劃紅線進行分割。

第二類：城鎮公共道路、綠地占地。在出讓土地時，如果規劃的道路為城鎮公共道路，該道路所屬的土地使用權一般應該在“紅線”范圍外，即公共道路的土地使用權未包含在該宗地的土地使用權證書中，該部分土地的使用權屬于國家。

第三類，除第一類和第二類之外的其他土地使用權，屬于業主共有。鑒于“宗地”和“小區”的范圍并不完全相同，筆者認為屬于業主共有的道路應以“宗地”土地使用權范圍作為共有業主范圍的基礎：如果住宅小區范圍與宗地范圍相同，則建設用地使用權屬于小區全體業主共有；但是，如果住宅小區范圍大于宗地范圍，則建設用地使用權則根據宗地范圍不同，分屬于不同宗地范圍內業主共有。

小區如果原本是封閉的，道路屬于業主共有，由業主共同使用、管理，有些小區進口處掛上牌子“私家小區，禁止通行”，物業公司有權拒絕非業主進入小區。而小區道路公開，就意味著屬于業主共有的土地使用權和道路被社會公眾使用，變更了土地和道路的使用性質，是對于道路的處分行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》規定“建設單位或者其他行為人擅自占用、處分業主共有部分、改變其使用功能或者進行經營性活動，權利人請求排除妨害、恢復原狀、確認處分行為無效或者賠償損失的，人民法院應予支持?！标P于屬于業主共有的道路的處分以及功能的變更，應遵守法律規定，在合法的前提下進行，否則行為無效且應承擔相應的責任。

小區內部道路公共化的途徑之一：

共有人決議

根據物權法理論，共同共有人對于共有財產享有平等的占有、使用權，對共有財產的處分，必須征得全體共有人的同意，未經全體共有人的同意而處分共有財產，在法律上是無效的①。經過共有人討論，就內部道路公開使用的方式、道路的管理、收益等達成一致意見，從而決定開放全部或者部分小區道路，筆者暫且定義該種方式為“內部道路自主公共化”。

內部道路自主公共化涉及的法律問題將包括以下幾個方面：

（一）業主的共同決定是自主公共化的前提

《中華人民共和國物權法》規定“有關共有和共同管理權利的其他重大事項”由業主共同決定，且應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意。《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條明確了“其他重大事項”的范圍，即“改變共有部分的用途、利用共有部分從事經營性活動、處分共有部分，以及業主大會依法決定或者管理規約依法確定應由業主共同決定的事項，應當認定為物權法第七十六條第一款第（七）項規定的有關共有和共同管理權利的“其他重大事項”。

根據以上的規定，已經建成小區道路公共化，涉及“改變共有部分的用途”，應由業主共同決定，且應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意。

但是，如果住宅小區由不同的宗地構成，則在召開業主大會及作出決議時，應該考慮宗地以及共有人的范圍，以將要受到影響的該宗地的業主作為共有人，而非住宅小區的全體共有人。

（二）成本、費用以及責任的承擔，將是小區內部道路自主公共化的決定性因素

根據《若干意見》的精神，內部道路公共化的目的不僅為緩解交通，更考慮開放的結果以及對于街區制社區的建立。如果為建立街區制社區的目的，則費用承擔將是首先要考慮的問題。

1.小區內部道路公共化，將涉及道路改造費用以及改造后的道路管理費用，具體為：

（1）道路改造費：如果開放小區內部道路作為公眾機動車通行，根據《中華人民共和國道路交通安全法》規定“’道路’，是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所?！痹诖朔N情形下，小區道路屬于《中華人民共和國道路交通安全法》規定的道路范圍，應該遵照《中華人民共和國道路安全法》的規定，包括道路應符合道路交通安全、暢通的要求，應安裝信號燈等。因此，小區道路公共化首先涉及到道路改造問題，即將小區現有道路安裝信號燈、交通標志等，以符合法律的相關規定。

即使僅開放作為人行道，也關系到公共設施（包括綠化、衛生、健身設施等）的利用，涉及小區治安、安全問題，涉及改造、維護成本和費用問題。

（2）維護管理費：小區內部道路開放作為公眾道路后，道路以及原小區內的公共設施使用頻率、強度將增加，損壞率將提高，修繕成本增加。此外，根據《中華人民共和國道路安全法》的規定，如果小區道路開放作為機動車道，其維護管理要求更加嚴格，例如在使用中根據實際情況以及交通事故的頻率，增加交通標志、改善路況建設等，從而增加維護成本與費用。

（3）管理職責：《中華人民共和國侵權責任法》規定“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任?！钡缆饭不?，道路甚至包括原居住小區，因為允許社會車輛、人員通行，變為“公共場所”。法律賦予了公共場所的管理人的安全保障義務，增加了管理人的責任。

2.道路的改造費用和責任由政府相關管理部門承擔，有利于道路公共化的開展

業主同意將共有的道路向社會公眾開放，放棄了財產的專有使用權，如果開放中的道路改造的費用、維護管理成本以及管理責任再由業主承擔，特別是成為公共道路后的“安全保障義務”加重，也會成為影響業主同意道路公共化的障礙。而道路公共化后，道路本身為社會公眾使用，承擔的是社會職能，根據權利義務一致性的原則，只有道路公共化的費用由代表公共利益的政府或者社會公共管理部門承擔，且相關的管理職責由公共管理部門履行，才更為公平，也能打消業主的顧慮，促進小區內部道路的公共化。

在實際操作中，可以由政府制定具體的方案，經業主大會決定通過后，政府與業主大會簽署相關的協議，就改造范圍、改造費用、道路權屬、管理義務、道路使用限制等內容進行約定，明確各方的權利與職責。

小區內部道路公共化的途徑之二：

國家征收

（一）國家征收的法律依據

《憲法》規定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”。 “國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！薄段餀喾ā芬惨幎ā盀榱斯怖娴男枰?，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益?！?因此，如果不能通過業主自主同意的方式進行公共化改造，國家征收可以作為道路公共化的一種途徑。

但是，國家征收是國家強制取得或者使用被征收征用人財產的行為，稍有不慎即可造成對被征收征用人合法財產的嚴重侵害。因此，必須嚴格征收征用的法定條件。

（二）國家征收的條件和限制

各國規定國家征收征用的法定條件主要有三個：一是為了公共利益的需要；二是必須依照嚴格的法律程序；三是必須給予公正補償②。

1.“公共利益”的需要的具體條件與范圍

憲法以及物權法將國家征收的條件界定為“為了公共利益的需要”。但是何為“公共利益”，并沒有具體的規定?！秶型恋厣戏课菡魇蘸脱a償條例》規定將“公共利益”確定為“為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等”的需要。城市交通遇到問題，需要開放道路，增強路網，緩解交通壓力，是否符合“公共利益”需要的條件？再者，在小區眾多、小區道路眾多的情形下，如何論證開放某個小區或者某個小區的某條道路，符合“公共利益”的需要？

法律對于“公共利益”原則性的規定，為具體履行中關于價值的判斷、價值的取舍等的判斷，賦予了國家征收的實施者一定自由裁量權。對于被征收者或者社會公眾，如何限制“社會公眾利益”這一彈性的法律概念，避免國家征收變成無限擴張、率性而為、侵犯公民財產權，將是應該關注的問題③。

筆者認為，“公共利益的需要”應該從征收的必要性、改造的成本最小化、改造受到影響的居民最小化等要素進行論證。例如，開放道路的必要性和迫切性，盡量開放小區距離居住房屋最遠的道路或者重新建造道路，選擇最短距離或者最小改造成本的道路或者土地等。

2.征收必須有嚴格的法定程序

憲法和物權法僅規定了國家征收的原則，但沒有國家征收的具體程序。根據《國有土地上房屋征收和補償條例》規定，“市、縣級人民政府應當將征求意見情況和根據公眾意見修改的情況及時公布。因舊城區改建需要征收房屋，多數被征收人認為征收補償方案不符合本條例規定的，市、縣級人民政府應當組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會，并根據聽證會情況修改方案?！备鶕撘幎?，“發布方案、征詢意見”是征收的必要條件。發布方案包括征收的目的、征收范圍、實施時間、補償方式等。政府還要召開聽證會，進行風險評估，修改征收方案等等。

3.合理補償方案決定了征收的合法性

對于被征收人公平的補償，是征收行為合理性、合法性的前提，否則，變成了對于公民合法財產的剝奪，違反了憲法保護人權和保護合法財產的原則，也違背了政府保障公民合法財產的職責。筆者認為，小區道路公共化的征收補償方案，考慮的因素將包括：

（1）征收的具體范圍：如果征收全部小區內部道路，則打開圍墻、實現“街區制”管理成為可能。但是如果僅是征收部分道路，則未征收部分的土地使用權仍屬于業主共有，業主仍有權就決定為征收部分土地的利用方式，例如，未征收部分的封閉式管理，即將一個住宅小區，劃分為若干個封閉式的小區，這樣雖然實現了交通上的通行，但是，并不能實現“街區制”的實現。

（2）土地使用權以及地上建筑的價值：商品住宅小區的土地使用權是通過出讓方式，開發商向土地管理部門繳納土地出讓金獲得土地使用權，開發商在土地上建造房屋、道路等公共設施。購房人支付的購房款中，包含了房屋、土地、公共設施設備、道路、綠化等各種成本費用。國家征收涉及到土地使用權以及地上建筑、道路的價值評估與補償。

（3）房屋價值變化：決定房價的因素包括戶型、樓層、朝向、交通、裝修、周邊環境、周邊設備。內部道路公共化勢必影響周邊環境，例如環保噪音、居住私密性、交通安全等變化。環境越好、安保越嚴的小區，房價越貴。居住環境變化，不僅影響生活，房屋價值也將產生變化。如何公平、合理評估道路公共化后房屋價值的變化，是對于業主進行補償的前提，也是評判征收補償是否合法的前提。

（4）被補償對象：土地使用權和道路屬于業主共有，但是小區內部道路公開化之后，各業主受到影響的程度不同，越是臨近被公共化的道路的業主，受到的影響越大。筆者認為，在確定補償對象時，應區分個體收到影響程度不同，部分補償款作為公共維修基金，但是部分作為對于個體業主房屋價值貶損或者權利受到影響的價值補償。

（5）公共化后物業管理范圍變化以及費用承擔：在封閉小區的模式下，整個小區范圍內的衛生、綠化、治安以及公共設施設備均屬于建筑區劃物業管理范圍，業主繳納物業管理費，物業服務公司負責實施物業管理工作。道路公共化之后，小區向社會公眾開放，物業管理范圍發生變化：公共區域縮小，公共設施設備重新劃定，如何做好居住小區的安保、公共衛生、公共綠化以及公共設施設備的安全、維護工作工作，例如，增強安保系統的建設，門禁系統與監控系統的增設與完善，特別是相關費用的承擔，也應是政府征收中應該考慮的因素。

（三）政府的權利約束

根據《國有土地上房屋征收和補償條例》規定：“市、縣級人民政府作出房屋征收決定后應當及時公告。公告應當載明征收補償方案和行政復議、行政訴訟權利等事項”。 “被征收人對市、縣級人民政府作出的房屋征收決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟”。

在現有的以上法律框架下，征收中政府既是征收人，也是裁判者。如何處理好作為征收人的政府與被征收人的關系，約束政府的行為，平衡征收中參與各方的利益，促進征收公平、公正、合法進行，將是保證征收順利開展的前提。如果被征收人的合法權益得不到應有保護，則可能對征收產生抵觸情緒，不但會導致道路交通規劃無法按計劃完成，還會造成較為嚴重的社會問題。在征收活動中，政府應當站在公正公平的立場，維護被征收人和征收人的利益。

結語

綜上論述，筆者認為，小區內部道路公共化有其法律依據，但是，無論是小區居民“自主公共化”，或者國家通過征收方式強制實現道路公共化，都應該按照法律的原則和程序處理，其中如何合法、公平、合理地實現道路公共化，如何在道路公共化的過程中，維護合法財產權，避免合法權利受到侵犯，將是亟待解決的問題，希望盡早通過立法的形式解決。

① 《物權法論》王利明 P344

② 《國家征收征用補償制度的憲法依據和理論基礎探討》 2006年5月《學習論壇》第22卷第5期

③ 《公益征收及其補償制度研究》 王晴穎  P9