日本一区二区不卡视频,高清成人免费视频,日日碰日日摸,国产精品夜间视频香蕉,免费观看在线黄色网,国产成人97精品免费看片,综合色在线视频

申請實習證 兩公律師轉社會律師申請 注銷人員證明申請入口 結業人員實習鑒定表申請入口 網上投稿 《上海律師》 ENGLISH
當前位置: 首頁 >> 律師文化 >> 上海律師 >> 2014 >> 2014年第10期
《上海律師》編委會

主 管:上海市司法局
主 辦:上海市律師協會
編 輯:《上海律師》編輯部
編輯委員會主任:邵萬權
副  主  任: 朱林海   張鵬峰    

                  廖明濤  黃寧寧   

                  陸   胤   韓   璐  

                  金冰一   聶衛東    

                  徐宗新   曹志龍   

                  屠   磊    唐   潔     

                  潘   瑜           

編  委   會:李華平   胡   婧   

                  張逸瑞   趙亮波 
                  王夏青   趙   秦    

                  祝筱青   儲小青
                  方正宇   王凌俊    

                  閆   艷   應朝陽
                  陳志華   周   憶    

                  徐巧月   翁冠星 

                  黃培明   李維世   

                   吳月琴    黃   東

                  曾    濤
主       編: 韓   璐  
副  主  編:譚    芳  曹   頻    
責任編輯:王鳳梅  
攝影記者:曹申星  
美術編輯:高春光  
編       務:許 倩  

編輯部地址:
上海市肇嘉浜路 789 號均瑤國際廣場 33 樓
電 話:021-64030000
傳 真:021-64185837
投稿郵箱:
E-mail:tougao@lawyers.org.cn
網上投稿系統:
http://m.aineast.com/wangzhantougao
上海市律師協會網址(東方律師網)
m.aineast.com
上海市連續性內部資料準印證(K 第 272 號)
本刊所用圖片如未署名的,請作者與本刊編輯部聯系


進一步開展上海司法體制改革試點工作的構想(下)

基于律師行業視角

2014年第10期    作者:潘 瑜 牟 笛 王思維 馬 朗 袁 洋    閱讀 6,589 次

●文 /          王思維           

        【前期回顧】作者從律師行業的角度出發,對作為司法體制改革的試點城市———上海,如何通過發揮律師這樣一支具備專業法律知識和豐富實踐經驗的專業人才隊伍的強大力量,來達到進一步增強上海司法體制改革試點工作的力度、取得更好改革效果這一目標。作者通過對法律職業共同體的現狀與目標的分析,以及如何建立法律職業共同體成員間常態化有效溝通的具體途徑等方面,指出上海司法體制改革必須要有律師參與,并闡述了只有律師與公、檢、法系統加強溝通、交流與合作,真正實現法律(法官、檢察官、律師)職業共同體的一體化,才能為法律職業共同體攜手建設法治上海開啟新的篇章。

         三、完善法律援助制度———以刑事訴訟法律援助為視角

         (一)法律援助的宗旨———不僅僅是幫困

         1、西方國家法律援助制度淵源及宗旨

         現代社會法律援助制度中的援助,指的是律師向被援助者提供的法律專業知識或技能方面的幫助。從這個意義上講,法律援助制度的發展,是建立在一國法治及律師制度的發展基礎之上。

         西方國家的法治構建的過程表明,法律條文或判例的不斷增多和完善,以及訴訟程序日趨復雜和訴訟模式天然的對抗性,使得打官司的專業化及其程度也漸次形成和提高。這也使得離開律師或其他法律專業人士幫助的法律訴訟,幾乎寸步難行。律師事務所普遍具有的私立性和盈利性,決定了不是所有人都有能力聘請律師進行訴訟,故此,國家層面上設立法律援助制度成為必須。問題是,國家設立法律援助制度絕不是幫困或者賦予政府充當施舍者乃至法律救世主的角色。

        1966年的聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3款規定:在受刑事指控時,人人完全平等地有資格享受下述最低限度保證———為自己辯護或請律師辯護或指定法律援助。這表明,聯合國把獲得法律援助視為一國之公民應享有的基本公民權利和政治權利。  

        此外,從法治國家的訴訟架構上看,如果缺乏律師的有效參與,勢必有損于法律的程序和實體正義,這一點在刑事訴訟中表現得尤為明顯。因此,西方國家的刑事訴訟案件中,基于維護正當程序觀念和無罪推定原則,法律辯護被認為是(國家的)一項強制性義務,多數國家規定有“對刑事案件中所有有可能被判刑而又沒有聘請辯護律師的被告,公設辯護者機構有義務向其提供法律援助?!北热缬稍贫鹊慕⒈闶腔谡辛x務確保公平正義的司法程序、保障公民的合法利益的公正原則。

        綜上,不難看出,國家立法上設立法律援助制度,理念層面上是為了保障基本人權或曰公民權,技術層面上是為了通過保障公民的訴訟權利進而實現司法的程序和實體正義。

         2、我國法律援助宗旨及立法完善

        從立法上說,我國的法律援助制度創始于國務院2003年頒行的《法律援助條例》(國務院令第385號),這部行政法規也是迄今為止我國國家層面上頒布的有關法律援助的效力最高的規范性文件。 

        該條例第一條即開宗明義地指出:“為了保障經濟困難的公民獲得必要的法律服務,促進和規范法律援助工作,制定本條例?!北M管在隨后的第三條中規定了“法律援助是政府的責任”,但整部法規的立法基調仍然是“幫困”,并為此設立了嚴格的經濟困難認定標準和審查程序。

        俗話講,綱舉目張。與法治精神契合的立法理念即是一部法律之綱,本文從刑事訴訟法律援助的角度,對我國法律援助制度的立法理念或宗旨提出三點建議:

        其一,是保證公民權。

        2004年十屆全國人大二次會議通過的憲法修正案,把“國家尊重和保障人權”寫入憲法。2003年國務院制定的《法律援助條例》理應以新修改的憲法為指導原則,切實把保障人權的理念融入到法律援助制度的立法中去。

        這首先意味著政府在法律援助中是絕對的義務主體,而不是充當支持者乃至施舍者的角色。法律援助制度表面上看是政府為援助對象提供免費的法律服務,實質上是通過維護公民基本的訴訟權利來實現對公民基本人權的保障。

        其二,是程序正義。

        以刑事訴訟為例,在專業而強大的控方面前,犯罪嫌疑人、被告人如離開律師的幫助,就會使整個訴訟架構失衡,并最終影響個案中的實體公正。正如美國聯邦最高法院大法官布萊克所言:“在我們的對抗式刑事審判制度中,任何一名被指控到法院而又因為太窮而無力聘請一名律師的人,只有取得國家提供的律師協助,才能獲得公正的審判。”

        我國現行的法律援助制度顯然沒有在立法上確立上述理念,這使得我國的刑事法律援助僅僅局限于貧困者、弱勢群體(老、幼、病殘)和極少數特殊案件(可能判處無期徒刑、死刑的案件)。事實上,是否貧困與是否有能力支付律師費,這是兩個概念。實踐中絕大多數犯罪嫌疑人、被告人是屬于不符合《法律援助條例》規定的貧困標準而又不屬于弱勢群體和特殊案件的情況,但這些案件中的犯罪嫌疑人、被告人同樣需要國家出面幫助其維護訴訟權益。

        其三,是購買律師服務的理念。

        《法律援助條例》第六條規定:律師應當依照《律師法》和本條例的規定履行法律援助義務,為受援人提供符合標準的法律服務。并同時在第二十四條規定:法律援助辦案補貼的標準由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門會同同級財政部門,根據當地經濟發展水平,參考法律援助機構辦理各類法律援助案件的平均成本等因素核定。

        從上述規定可以看出,司法行政部門是以制度管理者和財政款項所有者的角度來考慮問題的,完全忽視了律師事務所的私立性、盈利性和律師職業的市場化,這也是律師辦理一起刑事法律援助案件只能拿到數百元最多不超過數千元“補貼”的根源。

        事實上,在我國尚未建立起“公設辯護人”(由國家發給薪酬、專門辦理法律援助案件的刑辯律師)制度的情況下,法律援助機構在絕大多數場合只能從私立律師事務所中選擇律師作為“法律援助律師”。換言之,在私立律師事務所與法律援助機構之間,把辦理法律援助案件視為律師事務所或律師的個體責任或義務,違背了律師事務所和律師作為獨立的市場主體的屬性。因此,應當是政府從私立律師事務所購買律師服務并將之用于法律援助案件,而不是給予律師類似于精神鼓勵性質的財政“補貼”。

        (二)我國現行法律援助制度的弊端及完善措施

        我國以《法律援助條例》為基礎構建起來的法律援助制度體系,至少存在如下五個方面的不足之處,本章將逐一闡述這四個方面的不足并給出相應的完善措施:

         1、《法律援助條例》效力位階過低,不利于法律援助制度的實施和推廣

         《法律援助條例》只是國務院制定的行政法規,如上文所述,法律援助制度的設立初衷和效用,決定了法律援助制度是涉及到國家立法、行政、司法等各個層面上的大事,絕非依靠作為行政機構的國務院一己之力就能夠勝任的。因此,統籌司法部、公安部、最高人民檢察院、最高人民法院和全國人大等各方力量,從全局出發,由全國人大或其常委會制定一部法律,勢在必行。

         2、適用范圍過窄

        從刑事訴訟法律援助的角度看,適用范圍過窄,不利于平衡社會矛盾和構建法治社會。

        下圖是全國歷年法律援助數據圖(節選)

        結合最高人民法院的工作年度報告(2010年),2010年各級人民法院新收一審、二審、再審刑事案件884737件,審結885316件。不難看出,2010年我國刑事法律援助的案件在法院審理的所有刑事案件中,占比不過十分之一。

        法律援助律師除維護援助對象的法律權益外,往往還充當著普及法律常識、緩解犯罪嫌疑人及其家屬對抗代表著國家公權力的控方的角色。日本向藤昭教授就曾指出:“多數罪犯只將法律以及司法制度看作是處罰自己的工具,但是由于辯護人熱心地維護被告人的權利,反而可以使他們認識到,法律制度是維護他們的權利的工具。可以使罪犯改變其對法律以及社會的態度?!?/span>

        近年來,因刑事案件審理結果不公以及審理過程中出現的刑訊逼供等而引發的群體性事件屢見不鮮,這與我國大多數刑事案件缺乏律師的有效參與(被告人及其家屬無從預見和判斷案件結果的公正與否)不無關系。

         在此情況下,我國的《法律援助條例》在思路上如依然堅持側重于嚴格限制刑事法律援助的適用范圍,就顯然非常的不明智。換言之,與其耗費大量的人力、財力資源去事后維穩,不如事先擴大刑事法律援助的適用范圍,普及法律常識并從源頭上保障被告人的訴訟權益,唯此才有可能最大程度地減少這一領域內的社會矛盾。

        3、法律援助主體過于單一

        根據《法律援助條例》第五條規定:直轄市、設區的市或者縣級人民政府司法行政部門根據需要確定本行政區域的法律援助機構。法律援助機構負責受理、審查法律援助申請,指派或者安排人員為符合本條例規定的公民提供法律援助。

        據此,各地司法行政部門下設的法律援助中心,一條龍式地包辦了整個法律援助事務。這樣的規定,忽視了法律援助對象以及援助事項性質等方面的復雜性和多元性,這也注定了法律援助中心在具體工作中力不從心乃至消極怠工的局面。

        同樣以刑事訴訟法律援助為例,刑事案件的偵查、審查起訴、審判等環節的法律援助事務,涉及到看守所、公安、檢察、法院和律師協會等多方機構,各機構之間如何銜接配合以及相應的失職責任等,都需要做出明確可行的規定。

        4、法律援助律師的資質及考核

        直到2013年,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部才在《關于刑事訴訟法律援助工作的規定》的通知第二十六條中,籠統地規定了“法律援助機構依法對律師事務所、律師開展法律援助活動進行指導監督,確保辦案質量”。

        即便是這樣原則性的規定,也只涉及到法律援助律師的考核,至于法律援助律師的資質,幾乎沒有可行性的規定。法律援助律師的辦案資格直接關系到辦案質量,尤其是刑事法律援助案件,如果允許沒有任何刑事法律知識背景和辦理刑事案件經驗的律師從事刑事訴訟案件的法律援助,辦案質量和被告人的權益將如何保障?

        與私法領域的律師委托事務不同,法律援助案件畢竟是在消費納稅人的錢,有效可行的質量監督機制必不可少。在設定法律援助律師資質的基礎上,不妨引入當事人及其家屬考核法律援助律師的機制,相對于公、檢、法乃至律師協會而言,法律援助對象對援助律師的服務質量的優劣最有發言權。

    

         四、增設律師作為第三方參與的法定程序

        (一)增設律師參與程序的必要性和意義

        《律師法》在2012年進行過一次修訂,該修訂對于辯護律師的會見權適當放寬了權限:律師一經委托,即可對犯罪嫌疑人和被告進行會見。同時,閱卷的范圍也擴大到了所有的證據材料??梢?,在司法體制不斷完善的過程中,律師已經被賦予越來越多參與到程序中的權利。

        然而,法院和檢察院的工作負荷仍然偏重。在很多程序中,法院和檢察院都需要進行審查并作出裁定或決定。每年遞增的收案數使法院不得不縮短花在每個程序上的工作時間。在程序上耗費時間和精力的不利之處在于:檢察院和法院對于調查取證沒有動力,而判案的精力被過度分散,并且時常需要承擔過于主動或過于消極決策產生的不利責任。

         針對這些問題,上海市高院在聽取上海多家律師事務所律師的意見后認為,讓承辦案件的律師參與一部分的程序并承擔相應職責,分散法定程序的工作負荷,法院才可以更好地集中力量在案件實體審查和法律分析之中,以進一步保證社會主義司法的公正、高效和權威。而上海高院副院長顧偉強以及立案庭、執行庭的部分法官也分別在不同場合,特別是與律師的交流座談中,表達出對這一看法的認同和實施構想。

        1、分擔法院、檢察院的部分調查職能,實質減輕法院、檢察院人員不足的壓力

        近年來,檢察院和法院因人員不足、案件逐年遞增而導致工作壓力越來越大,相反在調查取證、司法鑒定等程序中,律師的參與度卻明顯不高?,F在調查取證工作通常是由法院專門的部門負責,審理案件的法官也較少參與調查取證,這樣專人專事的工作方式雖然在一定程度上提高了法院的工作效率,但是也使得調查法官無法了解案件取證的緊迫性,造成延誤取證或者取證不全甚至取證失當。

        這樣的矛盾局面也顯現出一種趨勢,即律師應當更多地參與法定程序,分擔檢、法的工作量,提高其效率。律師、檢察官和法官都具備專業的法律資質,其中律師作為具有執業資格的法律人士,檢察院和法院可以合理地信任律師,并授予律師在訴訟程序中的一定權利,且相應地承擔責任。

        2、律師對案件的熟悉與分析有助于對程序的行使與否作出更準確的決定,對案件的最終結果的公平性及效率性均有促進作用

        律師作為案件的代理人,對案件實體的了解較為深刻,可以根據案件實體來確定是否啟動某項法定程序,如是否對該案進行鑒定、是否采取財產保全等。法院對財產保全及鑒定等程序都需要進行審查和裁定,但是以法院的工作量而言,無法事事兼顧,因造成保全錯誤等引起被申請人之不滿,法院也將承擔巨大的精神壓力。而律師作為專業法律執業人士,對案件有著深入的理解,可以由其為委托人提起程序之申請。對于提起程序申請中產生的不當之處,通過除當事人外,律師也承擔其中一定責任的方式予以規范和限制。這樣一來,不僅減輕了法院的工作負荷,也緩解了法院的精神壓力,更重要的是可以維護法院的公正、中立且嚴明的形象。

        3、律師參與可以與法院形成相互監督,增強審查的公正性

        律師參與到檢、法之法定程序中,其好處還在于可以提升社會的參與度,促進司法透明化。檢察院和法院作為國家機關,其對一些程序直接進行裁定,不免引起社會對司法程序的質疑。而律師作為一個獨立的專業社會群體,可以代表社會參與一些訴訟法定程序,由此形成一種良好的社會監督體制。當然,律師被附于了一部分的參與權和決策權,也需要在檢察院和法院的合理監管下,而不至于濫用權力。這種相互監督、相互制約的體系將促進司法程序更為公平、公正。

        這種相互監督的體制還需要立法來進一步規范化,期待未來的訴訟法律和《律師法》的修訂能體現出這一思路。

        (二)增設律師參與相關司法程序的具體方案

        具體來說,律師參與訴訟司法程序,可以應用到在財產保全、調查取證、司法鑒定、執行等各個環節上。

        1、財產保全

        財產保全可分為訴中和訴前財產保全。首先,訴訟中的財產保全的啟動方式有二:其一,根據對方當事人的申請,并由法院裁定;其二,法院認為有必要時主動啟用財產保全程序。

        另外,在利害關系人因情況緊急,不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在提起訴訟或者申請仲裁前向對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施,而申請人應當提供擔保。

        對于訴前財產保全,我國《民事訴訟法》對“情況緊急”的審查標準并沒有具體的規定,一般在實踐中,法院也沒有一個客觀的衡量標準。所以,法院對財產保全的申請也僅作表面審查,只要有初步的證據如被申請人有抽逃資金、隱匿財產、毀滅證據等行為即可認定為“情況緊急”。

        對于法院所作的形式審查,可能引起的問題和責任也很多,容易引起被申請人對法院的不滿情緒。但是,法院在受理案件前也只能作出形式上的審查??梢?,形式審查并無法正確判斷是否應當啟動程序,不如直接“揭去面紗”,由律師來啟動財產保全。律師根據其對案件的熟悉和了解,認為確有必要的,即向法院申請并啟動財產保全程序,財產由法院凍結并保全,申請方提供適額擔保,法院經審查發現保全申請沒有必要或不正確,有權立即解除保全,并按照法律規定由申請方承擔不利后果。采用這種方式相當于由律師進行了是否啟動財產保全之實質審查(一般律師在提起申請前即已經認為有足夠理由支持保全申請),所以律師享有權利和負有責任。法院授予律師啟動權,分散了責任承擔,是值得推行的。

        當然,在立法上需要完善律師權利及責任的相關規定,對律師有權申請啟動的財產保全程序,法院應當采取保全措施,對于惡意造成對方損失的行為,律師相應也應當承擔不利后果及責任。如此既能盡快完成保全,及時保護當事人的權益,同時省卻了法院的審查時間,切實減輕了法院的負擔。在此機制下,法院也并不喪失主導權,律師的行為除了受到法律規定的約束,法院也有權依法追責。

        2、調查取證

        對于律師的調查取證權,《律師法》有明文規定:“受委托的律師根據案情的需要,可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的,憑律師執業證書和律師事務所證明,可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況?!?/span>

        上述規定給了律師非常廣泛的調查取證權,既可申請司法機關取證,也可憑律師證和律所證明自行取證。但是,在實踐中律師的調查取證權往往會受到不少限制。

        1)律師自行取證困難重重

         無論對于律師或司法機關,律師的自行取證工作的順利開展都將為案件的順利進行帶來諸多裨益。但實踐中,律師的這項工作卻顯得困難重重。

        其一,律師在非訴訟業務中的調查取證權難以保障。除了訴訟業務外,律師還從事著大量的非訴訟業務,這項工作沒有申請司法機關取證的余地。實踐中,有的盡職調查律師因無法取得被調查公司的工商登記資料,而選擇先進行一次“只為取得法院調查令”的訴訟,憑法院調查令調取登記資料后再撤訴。這樣,即造成了司法資源的浪費,也增加了律師和當事人的負擔。

        其二,即便是在訴訟案件中,因為律師自行取證權依然受到“不當”的限制,使得“因客觀原因不能自行取證”的情形異常廣泛。因律師取證缺乏強制力,導致許多主體不配合律師的工作,造成了法院的調查部門(如保全組)疲于奔命的現象。有時一起案件的調查可能涉及到十幾家被調查單位,確實給法官增添了許多負擔,并且還經常因為調查不完整而造成當事人的誤會。

        為此,有必要在幾大訴訟法中增設相應的制度,如規定對于不涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料,相關單位(包括政府機關)和個人,均有義務配合律師取證;不予配合的,視為妨害司法的行為,法院應當根據律師的申請,對相關單位和個人給予處罰或者采取強制措施。

    (2)律師申請司法機關依職權取證同樣存在阻力

    相比自行取證,申請司法機關取證是律師更為常用的取證手段。而實踐中,這種取證權利的行使依然存在阻力。

        其一,在民事訴訟領域,上海在全國范圍內較早地推行了“調查令”制度,領風氣之先,大幅緩解了法院調查部門的工作壓力,也確實為律師取證提供了巨大的便利。但是在實踐中,還是有不少被調查人不予配合。另一方面,律師實際可持令調取的證據材料也相對有限,比如中國人民銀行保存的企業和個人征信信息,即使律師持法院調查令要求調取,中國人民銀行也往往不予配合。為此,法院有必要加強對妨害司法措施的執行力度,立法層面也有必要明確和擴大調查令的使用范圍。       

        其二,至于刑事訴訟領域,辯護律師面臨的取證難問題就更為突出。《刑事訴訟法》對辯護律師的調查取證權進行了規定,但在實踐中辯護律師的該項權利確實難以行使。

        上述問題產生的一大原因在于制度設計的瑕疵,即現有制度對律師申請司法機關取證進行了限制。雖然《刑事訴訟法》第四十一條規定了律師申請司法機關取證的權利。但是,最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋(法釋[2012]21號)對辯護律師申請法院取證的權利做了“限縮解釋”。第五十二條規定:“辯護律師直接申請人民法院向證人或者有關單位、個人收集、調取證據材料,人民法院認為確有收集、調取必要,且不宜或者不能由辯護律師收集、調取的,應當同意。人民法院收集、調取證據材料時,辯護律師可以在場?!焙螢椤按_有收集、調取必要,且不宜或者不能由辯護律師收集、調取”,司法解釋中沒有規定。實踐中,因對上述問題的理解不同,法院拒絕律師取證申請的情況時有發生。

        對比英美法系的國家,如美國,辯護律師與檢察官可運用的偵查技巧基本相似,可以進行證人會見、勘驗檢查、科學實驗,等等。在美國,律師可以配備調查員或委托私家偵探來進行偵查活動。但在我國,調查員或偵探的身份和法律地位并不明確,沒有法定的“偵查權”。一些民營機構常常以“社會事務調查”、“商務調查”或“婚姻咨詢調查”等形式進行一些法律邊緣的活動。如果調查行為違反相關法律規定,則采集到的相關資料難以作為證據被使用,相關人員自身甚至可能面臨刑事調查或者追訴。

        筆者認為,在刑事訴訟領域,有必要給予辯護律師更大的調查取證權。在現階段的立法層面上,除了前面已經提到的對于不涉及個人隱私、商業秘密、國家秘密的材料,有關單位和個人有配合律師取證的義務的規定外,在刑事訴訟領域,還應增加特別規定,即規定凡是已經向偵查機關提供過證據材料的單位或個人,均有義務配合辯護律師的核實取證工作,否則應當承擔妨害司法的責任,法院應當根據辯護律師的申請對相關單位和個人給予處罰或者采取強制措施。

        3、司法鑒定

        司法鑒定其實可以說是調查取證的一種方式。在民事訴訟領域,律師能否自行啟動鑒定程序,法律沒有明確規定。實踐中,對于律師能否自行委托鑒定,律師自行委托鑒定的鑒定意見能否作為證據使用,各地法院的態度并不一致。

        另一方面,法律規定律師可在舉證期限內申請法院啟動鑒定程序。未能在法院指定的期限內提出的,負有舉證責任的一方要承擔不利后果。但是,即使律師在指定期限內提出鑒定申請,其許可標準至今沒有明確規定。如果法院不同意,沒有相應的救濟程序,申請一方還要承擔舉證不能的不利后果。

        在刑事訴訟領域,從法律的規定來看,律師不但無權自行委托鑒定,甚至無權申請司法機關委托鑒定,只有權申請補充鑒定或者重新鑒定。根據《刑事訴訟法》第一百四十六條的規定:“偵查機關應當將用作證據的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請,可以補充鑒定或者重新鑒定?!笨梢?,是否同意辯護律師關于補充鑒定或重新鑒定的申請,決定權仍取決于法院,而當法院不同意申請時,也沒有任何的救濟途徑。

        從法理上來講,鑒定意見是證據的一種,只是具有一定的專業性。既然律師有權自行收集證據,自應有權自行委托鑒定,得到的鑒定意見自然能夠作為證據使用。如現階段還無法全面放開律師自行委托鑒定的權利,至少應當嘗試確立鑒定聽證程序,規定對于法院不同意啟動鑒定的情形,律師有權申請聽證,法院應當聽取律師的意見。聽取意見后,法院仍不同意啟動鑒定的,應當以裁定的形式作出決定,并說明理由,對于該裁定,申請鑒定的當事人可以上訴。

        此外,在民事訴訟中,申請鑒定的時間限于舉證期限也有不妥,因為法院一般給予雙方相同的舉證期限。如此,收到對方證據后,即便律師認為有必要針對對方的證據進行鑒定時,但舉證期限已過,無法再行申請鑒定,還要承擔舉證不能的不利后果,這是顯失公平的。所以,有必要適當延長律師申請鑒定的期限,比如規定在一方收到對方證據或者發現新證據后的三十天內,有權申請法院委托鑒定。

        同時,還有必要加強事后監督。對于明顯存在問題的鑒定,除了刑事訴訟中可以申請重新鑒定外,在民事程序中也應當建立好重新鑒定的監督程序。鑒于鑒定是一項非常專業的程序,建議由專業人員組成鑒定審查委員會,對于需要重新鑒定的申請進行審查,并出具是否有必要重新鑒定的意見。法院則根據意見決定是否重新鑒定。鑒定審查委員會可以邀請各個行業及鑒定機構較為資深的鑒定專家來作為審查人員。這樣的設置不僅有利于監督鑒定的結果,同時將專業問題留給專業人士,將更加體現鑒定這一程序的意義所在。

        4、法院執行

        在執行階段,律師可以幫助法院更有效率地執行判決。首先,律師所掌握的信息較多,可以向法院提供并協助獲取一定的財產信息及其他線索,如對方當事人可供執行的賬號等。法院可以通過向律師發放“協助執行調查令”,即授予律師一定的調查權利,以便通過律師掌握的線索進一步展開調查并達到協助執行的目的。

        上述幾大訴訟程序的重要環節,如果能由律師參與到檢察院和法院的工作中去,相互協助、相互監督,可以增加訴訟效率并維持公平及公正。同時,也建議在立法中明確加強風險控制,嚴格規定濫用權力之后果及責任。這樣,律師、檢察院和法院在這一良性制約下,將更好地發揮司法體制的效力。

        綜上,增設與律師相關的法定程序,是一條仍需摸索的必經之路?!懊鳌痹谟诹⒎ê拖嗷バ湃蔚膮f作體系仍未建立,律師的參與在于等候一個堅實的“立法”作地基。但是,縱觀各國的法律體制,并考慮到目前我國檢察院和法院的工作負荷,律師的參與及協助又將是一條正確而有益的“必經之途”。相信律師作為一群專業的法律社會人群,能夠以高素質及良好的協作態度來“攜手”檢、法,因為法律體制的進步將是所有法律人的共同進步。(完)●

[版權聲明] 滬ICP備17030485號-1 

滬公網安備 31010402007129號

技術服務:上海同道信息技術有限公司   

     技術電話:400-052-9602(9:00-11:30,13:30-17:30)

 技術支持郵箱 :12345@homolo.com

上海市律師協會版權所有 ?2017-2024