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努力打造知識產權矛與盾

2020年第09期    作者:文字整理：許倩    閱讀 4,466 次

主持人：劉峰 上海律協知識產權業務研究委員會主任、北京大成（上海）律師事務所合伙人

嘉賓： 沙海濤 上海律協知識產權業務研究委員會副主任、北京金誠同達（上海）律師事務所律師

楊楠 上海律協知識產權業務研究委員會委員、上海融力天聞律師事務所合伙人

楊如意 上海律協知識產權業務研究委員會委員、上海上正恒泰律師事務所合伙人

劉峰:大家好！今天我們來到了《上海律師》第九期法律咖吧。我先介紹一下今天來的各位嘉賓，在座的都來自上海市律師協會知識產權業務研究委員會，三位嘉賓分別是楊楠律師、沙海濤律師和楊如意律師，我是主持人劉峰律師。今天我們討論的是一個8月剛發生非常引人關注的、標的高達100億元的知識產權訴訟。案件的背景是這樣的：案件中的原告是上海智臻網絡科技有限公司，專注于以自然語言處理為基礎的認知智能相關技術的自主研發和商業落地。 2004 年，上海智臻公司進入人工智能和聊天機器人領域，推出 MSN 和 QQ 上的小 i 機器人，終端用戶近 1 億個；同年，上海智臻公司申請了一項“一個聊天機器人系統”的專利，專利號為ZL200410053749.9。2009年，該項專利獲得了授權。這項專利是中國人機交互智能機器人的基礎專利之一，擁有完全自主知識產權，能夠以格式化語言命令機器人完成任務，也能以自然語言完成聊天對話。

但是，2012年原告上海智臻公司發現蘋果公司在用Siri語言程序的時候，侵犯了他們的“一個聊天機器人系統”專利，向上海的中級人民法院提出了訴訟。與此同時，蘋果公司迅速做出了回應，申請這項專利無效。于是，產生一個長達8年的行政復議和行政訴訟過程，經過了專利復審委，又到了北京知識產權法院和北京高級人民法院，甚至到了最高人民法院。2020年6月28日，最高人民法院作出了終審的判決，認定上海智臻公司的“一個聊天機器人系統”專利有效。據此，原告上海智臻網絡科技有限公司向蘋果公司提起知識產權訴訟，要求認定蘋果公司侵犯了其“一個聊天機器人系統”的專利權，并要求蘋果公司賠償100億元。

今天，關于這個問題，我們請來了知產委的三位委員，聽聽他們對于這個案件的看法。

楊楠:這是一個比較典型的專利糾紛案件。專利權不同于其他法律規定的權利，比如健康權，這是人生而有之；甚至專利權還不同于其他知識產權，如著作權。著作權是經過創作就依法自然產生了，而專利權既需要將發明創造向社會公開，還需要國家經過法定程序專門授予。事實上，在這之前的“8年抗戰”，解決的僅僅是原告的專利權是否有效的問題，是否獲得國家的權利認可。在專利權得到確認的前提下，現在的侵權訴訟，則涉及專利侵權訴訟的第二個關鍵點，就是被告的被控侵權產品，是否落入到原告已經被確認的專利權的保護范圍，這是庭審中的一個先決條件，也是最重要的一點，所以我們很希望看到庭審的結果。

沙海濤:是的，正如楊律師所言，這個案件在原告重新提起訴訟以后，尤其是100億元的索賠金額引起媒體的大量關注。但法律的問題歸法律，就一起專利侵權訴訟而言，其實過去長達8年的審理只是解決了第一個問題，即涉案專利是否有效的問題。接下來是另外一個重要的問題，或者說更重要的問題，即涉案的被控侵權產品是否落入涉案專利的保護范圍，這個問題是未來上海高院以及二審法院審理中的關鍵問題， 我們也非常期待上海高院對此做出的判決。

楊如意:從知識產權律師的角度來看，我覺得這個案子是特別有意義的。像剛才劉律師講的，首先從程序上來說，這個案子經過了無效程序，行政訴訟程序的一、二審，最終又到了最高院的再審程序，幾乎走完了專利無效案件的所有程序；而且，在侵權訴訟部分，我們注意到上海一中院當時還適用了先行裁定駁回的新規，這是在最高院關于審理專利案件司法解釋二剛出臺的背景下做出的。所以說，從程序上講，該案在專利權有效性的維持上已經走得非常精彩，有很多程序和實體上的法律適用問題值得我們律師研究。如今專利有效性問題塵埃落定，案子回到了侵權訴訟的階段，權利人提出的索賠金額高達100億元，我們作為知識產權律師也是很欣喜地看到這么一個大標的案件。在我的印象中，這種索賠百億元的案件以前都發生在美國等境外地區，比如美國的企業在美國打官司。但是，這次我們中國法院也將審理涉及百億元索賠的專利訴訟大案了。從這兩點看，該案無疑將成為我國專利侵權訴訟史上一個有重要意義的案件，我們很期待這個案件后面的走向。

劉峰:百億訴訟，是一個特別吸引眼球的話題。當然在這個金額之外，我們還要注意的就是案件訴訟的整個過程。今天我們從剛才三位律師所講的內容當中注意到，在這樣一個案件當中，包含了知識產權訴訟中的三大要素。第一個是權利類的證據，第二個是侵權類的證據，第三個是損失類的證據。在未來的訴訟過程中，這些要素、證據是否能夠呈現，才是這個案件的真正關鍵所在。我們來繼續下面的探討，因為這個案件我們在座的律師都沒有看到案卷，所以今天來的這三位律師都是帶著探討的想法。請問三位律師：這樣的案件有哪些是特別需要我們關注的？

楊楠:我想從企業的角度來講，這個案子能夠給大家的一個啟示，就是提高了大家對專利權、對知識產權的一個重視程度，這一點是非常好的。無論是原告還是被告，誰勝誰敗，都讓我們足以重視，原來專利權對于企業經營中是如此的重要。從原告角度來說，看似國內的小企業，對國際大公司，同樣可以依法主張權利。我們不能面對國際大公司天然地產生自卑，事實上再強的技術壁壘都可能有漏洞。從被告角度來說，同樣不能因為占據市場技術的主導地位妄自尊大，要及時應對技術發展，扎好籬笆，搞好防御。這個案件的標的額就能反應出，這個一攻一守對企業的發展關系重大，必須引起足夠的重視。

沙海濤:這個案件給了我們一個非常好的提醒，尤其是在目前這種形勢之下，中國的企業要走出去，國外的企業要走進來，在走進來和走出去的過程之中，如何提前做好知識產權布局，其實是所有知識產權權利人在設計知識產權戰略時需要特別關注的一個問題。以蘋果公司為例，其實在這個案件之前，蘋果公司也曾經在中國遇到過類似的知識產權爭議，大家可能還記得，十年前的iPad商標爭議案最終以蘋果公司付出六千萬美元代價達成和解。蘋果公司有非常強大的內部法務團隊和優秀的外部律師團隊，但即便強大如蘋果公司，其實也無法預判和排除市場上所有可能存在的知識產權陷阱，所以權利人在走出去或走進來之前，一定要未雨綢繆，事先要做好相關的知識產權盡職調查和侵權分析報告。

劉峰：沙律師說了一個比較重要的觀點，也就是不管你的企業有多大的實力，但在做任何決策的時候，都要有一個審慎的市場調研，這無論是對于企業，還是對于律師，都是非常重要。

楊如意:我覺得值得我們關注的問題之一是企業專利質量問題。本案中，涉案專利的有效性、穩定性一直在反轉。一開始專利復審委認定該專利有效，蘋果公司不服訴至北京市第一中級人民法院，該院維持了專利復審委的決定。蘋果公司繼續上訴，北京市高級人民法院經過審理認為，該專利的獨立權利要求不符合專利法的相關規定，宣告該專利無效。權利人不服向最高人民法院申請再審，現在最高人民法院經過審理又認為應當維持該專利有效。所以，從這個角度看，我們企業在申請專利的時候，專利質量問題非常值得關注。特別是涉及企業核心關鍵技術的時候，要愈加重視。一個好的技術方案，如果在撰寫的時候存在瑕疵，就可能不被授權，也可能經不起無效和行政訴訟程序的檢驗，最終功虧一簣。當我們將一個投入了巨大研發費用和人力資源的技術申請專利，就意味著向全社會公開了我們的研發成果，以公開換取合法的“壟斷”保護。這時候如果不注重專利撰寫和申請的質量，最后未能授權或被宣告無效，那么公開就沒有換來保護，而是將研發成果無償捐獻給社會。所以，從這個角度看，專利質量和專利申請問題應當引起企業的注意，不要去貪圖數量，要在質量上尤其關注。另外，談到專利質量，就不得不提到專利代理師和知識產權律師選擇的問題，專業的專利代理師和律師一般會更加能夠理解技術方案，通過撰寫更適度的權利要求給予該技術方案更加全面的保護，建議企業在代理人和律師的選擇上應當考慮技術背景更貼切，撰寫方面更負責的人進行合作，而不是僅以費用或所在機構的規模作為選擇標準。

劉峰:楊律師剛才說的這個問題，的確是一個目前企業應該特別關注的問題。因為我們過去一直認為，甚至在評選科技小巨人的時候，都是用專利數量去申報、去證明自己的科技能力；但是它的質量到底如何，的確要經過市場的檢驗。我們看到上海智臻公司的專利經過了8年的驗證，最終得到了最高人民法院的支持，的確是一個欣喜的過程。所以，我覺得也要對當時那些寫專利的人員表示感謝，因為他們寫的內容經受住了8年的嚴格驗證。三位從律師的角度來看，如果我們律師今后在給企業服務的時候，會特別關注哪些問題？會給企業提出一些什么建議呢？

楊楠:我覺得這個案子給我們企業很好的一個啟示。在這里我給企業一個建議：公司的專利策略必須由技術人員與法務人員通力合作，攜手完成，否則就很難達到完整性，或者說平衡。具體來說，當你是一個機構公司或者是一個法人單位，你在搞研究或者是自然人在搞發明，還有在寫專利的時候，要注意到你專利的充分性，你的權利要求書要寫得充分有效，這個要注意最大化保護自己的專利。這個時候，我認為，需要技術人員與法務人員相配合，當然，有復合型人才最好。只有把技術與法律相結合，才是最好的專利。或者說，是對權利人保護力度最大的專利。另外一方面，專利寫出來了以后是為了賺錢，為了市場效益，就會發生你自己去生產，或你自己去轉換，或者你有可能會賣給別人，或者跟別人專利合作產生經濟效益。在這個時候，賣的時候要注意權利的保護。買的時候也要注意專利權利有效的保護。所以在購買別人專利的時候，企業一定要注意防范條款。比如你買了專利，當這個專利被質疑、被無效的時候，你要制約對方權利人的條款，從法律角度和技術角度，實現權利人價值的最大化。這是我給大家的一個建議。

沙海濤:專利戰略設計和實施一定要做到未雨綢繆，不能夠等到事情發生以后才想起專利律師。我們建議在技術研發階段就安排專利律師參與；同時，在實踐中，專利代理師在進行專利撰寫時更多關注專利能否得到授權的問題，在專利侵權訴訟中專利律師則更多關注侵權是否成立的問題。授權與否其實是與侵權與否相互關聯的，如果在前期技術研發和專利撰寫階段專利律師就介入，會對提升專利質量有非常大的幫助。以往中國企業確實存在專利申請質量不夠高的問題，但根據最新的統計數據，我們欣喜地得知，中國企業近年來專利申請的數量不但越來越多，質量也越來越好了。

楊如意:這個案子引起了我的一些思考，這些思考實際上也是老生常談的問題，即中國企業在走出去的過程中，如何規避知識產權方面的風險？特別是涉及當今世界科技最前沿的一些創新技術領域，包括人工智能、半導體、云計算、物聯網等領域，專利、商業秘密等知識產權的價值在無限放大。相應地，這些領域發生知識產權侵權的風險和后果也在無限放大。我們走出去的時候，怎么來規避這些風險？比如，有些企業在一些國外的展會上，被展會的主辦方直接把你的產品扣押了或者是直接被法院裁定禁令，不能進口了，這種現實風險時有發生。我們要提醒企業的是，在做相關市場商務考察的過程中，不要忽視了知識產權的考察或者說知識產權方面的盡調。

知識產權盡調包括對目標市場進行專利、商標等方面的盡調，即產品一旦投放該市場，是否會涉及侵害到他人的知識產權。比如在專利方面，我們律師經常會接受客戶的委托就某個產品或專利出具自由實施報告（FTO），這就是對目標市場現有的同類專利技術進行檢索和分析，如果我的技術實施、產品投入后是否會引發侵權指控。FTO報告是知識產權盡調和分析后的一個結果，它可以讓我們對目標市場的知識產權風險有一個基本的判斷和預防，可以更有針對性地開拓某個市場，調整某些產品的投放。類似地，我們也可以咨詢當地的一些權威機構或專業組織，與他們保持溝通以了解當地的法律、政策和執法、司法環境等，做一些事前防范，這個對我們走出去的企業也是非常重要的。

值得注意的是，現在我們很多科創型企業去香港上市、科創板上市，聯交所和上交所都會對知識產權風險的問題額外關注。保薦人等中介機構及監管機構，也會要求發行人對這些知識產權風險進行核查，有時候也會要求出一個專門的核查報告或法律意見書。所以，對于有意走向資本市場的企業來說，我們可以借這些機會來評估一下企業的知識產權風險，這樣我們在資本市場才能行穩致遠。

劉峰：剛才三位律師講的，的確讓我產生了這么一個梯級布局的感覺。楊楠律師剛才說的是企業如何做好內控，我們在企業的經營和合同管理過程中，要注意審查對知識產權權利約定的條款。沙海濤律師給我們說的是要提升企業知識產權的質量，而不是簡單地追求數量，因為我們的企業現在已經達到了追求質量的階段。楊如意律師給我們說的是一個戰略布局的問題。無論到了什么時候，我們的企業是走進來還是走出去，都需要有一個對屬地化的了解和對當地政策的了解。最后我想請每位律師向企業或者向律師朋友說一句話。

楊楠:好的。我在這里給我們的企業，就是擁有了專利權的企業一個提醒，要注意你們專利權的保護；而對于購買、使用專利的企業，尤其是高科技企業、科研型企業來講，專利權的維護至關重要。

沙海濤:第一點，我會建議企業一定要固本培元，一定要研發、打造屬于自己的知識產權，鍛造好手中的知識產權之矛，商戰之中致勝的武器一定要有，而且越鋒利越好。第二點，我們手上不但要有矛，還要有盾，防守的功夫企業也要做好，而且要防患于未然，提前做好準備。必要的事先掃雷是一定要進行的，知己知彼，方能百戰不殆。

楊如意:知識產權雖是無形資產，但是需要企業實實在在的投入。我們只有做好知識產權管理和保護方面實實在在的投入，方能讓知識產權發揮最大的價值。

劉峰:非常感謝三位律師的肺腑之言。因為，大家都知道，國家與國家之間已經把知識產權作為了國力競爭的手段；企業與企業的競爭也同樣呈現出了知識產權競爭的態勢。所以我們希望更多的律師能夠加入到知識產權的行業，共同把我們國家的知識產權保護好，上海律協知識產權業務研究委員會的全體委員也會和大家一起努力。謝謝今天的嘉賓。

（本文內容根據錄音整理，系嘉賓個人觀點）

（整理時間：2020年10月13日）