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以GSKCI案 談我國跨國公司商業賄賂的治理

2014年第08期    作者: 周 巍     閱讀 9,018 次

　　近年來，我國商業賄賂事件屢見不鮮，愈演愈烈，“GSKCI中國案”是繼“IBM”、“朗訊案”、“德普案”、“西門子案”等又一起跨國公司行賄案。這些事件的相繼曝光將跨國公司在華商業賄賂行為推向了輿論的風口浪尖，引發人們對中國反商業賄賂的思考。

　　

　　一、GSKCI在華行賄的案情回顧

　　2013年6月28日，長沙警方表示葛蘭素史克有高管涉嫌經濟犯罪而被當地公安機關調查。7月11日，公安部發布通報稱：GSKCI部分高管涉嫌嚴重經濟犯罪，被湖南長沙、上海、河南鄭州等地公安機關依法立案偵查。

　　根據偵查機關查明的信息：2009 年1 月，犯罪嫌疑人馬克銳就任犯罪嫌疑單位GSKCI處方藥事業部總經理后，為了完成GSKCI 總部下達的高額銷售增長指標，在犯罪嫌疑人張國維等人的支持下，全面倡導“以銷售產品為導向”的經營理念，強調“沒有費用，就沒有銷量”的銷售手段，先后組建和擴充了多個銷售部門，將賄賂成本預先攤入藥品成本，并組織各部門在虛高藥價的條件下，通過大肆賄賂醫院、醫生、醫療機構、醫藥相關協會組織等醫藥銷售相關部門及其所屬人員來推銷藥品，牟取非法所得數十億元。

　　2014年5月14日，湖南省長沙市公安局發布消息，歷經10個多月的偵辦，葛蘭素史克（中國）投資有限公司（以下簡稱GSKCI）涉嫌對非國家工作人員行賄、單位行賄、對單位行賄等案已偵查終結，于日前依法移送檢察機關審查起訴。

　　

　　二、簡析GSKCI在華行賄的根源

　　跨國公司在投資母國遵守自由、公平的市場競爭規則，鮮有商業賄賂事件的披露，卻在進入投資東道國中國市場之后就無視自由、公平的市場競爭規則，轉而成為行賄主體。造成此現象的原因，除了中國市場的巨大利潤的誘惑，還有就是投資母國與中國有關商業賄賂的法律懲罰力度不同，以及中國經濟制度不完善和對跨國公司的“追捧”。本文以GSKCI中國在華行賄為例，探究其行賄的根源主要以下幾方面：

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    馬克思在《資本論》中寫到：“一旦有適當的利潤，資本就膽大起來。如果有百分之十的利潤，它就保證被到處使用；有百分之二十的利潤，它就活躍起來；有百分之五十的利潤，它就鋌而走險；為了百分之一百的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有百分之三百的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險?！?span>

　　眾所周知，中國龐大的老齡化人口、高速經濟增長以及中國政府改善醫療衛生服務的決心，使得中國早已成為西方企業眼中極具吸引力的市場。面對中國巨大的市場和利潤空間，GSKCI難以在中國式商業形態下獨善其身，而賄賂自然成為其打開商業大門的一把鑰匙。葛蘭素史克進入中國市場之后，不僅與中國企業競爭，還要與其他跨國公司爭奪中國市場的份額。如此嚴峻的競爭形勢，GSKCI中國要在商業道德與高額利潤之間進行選擇，在當人們面臨多個行為選擇時，會將各種行為所可能產生的利益增減進行綜合評估，然后選擇能帶來最大利益的行為。行賄帶來的超額利潤是GSKCI中國選擇行賄的驅動力。通過賄賂銷售，GSKCI的主營業務收入實現了逐年攀升，從2009 年的39 億余元，增長至2012 年的69 億余元。

　　（二）法律的滯后性

　　我國反商業賄賂的法律法規主要有《反不正當競爭法》（1993年頒布）和國家工商總局的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（1996年頒布）、《中華人民共和國刑法》等。我國《反不正當競爭法》制定后近 20 年沒有修改，不再適應當前經濟發展的實際需要，難以有效懲治商業賄賂，同時令實際執法工作出現混淆與分歧。法律的滯后性再加上商業賄賂的花樣繁多，使得按照現有法律操作的難度很大。

　　與美國、英國等發達國家相比，我國法律體系中有關國內的《反商業賄賂法》和《反腐敗法》等專門法律還沒有出臺，我國的《海外反腐敗法》也就無從說起。但是2011年的《刑法修正案（八）》及同年的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）的補充規定》對進一步打擊針對外國公職人員、國際公共組織官員的行賄行為均作出了規定。可以看出，我國通過借鑒國外的經驗，在治理商業賄賂領域的立法上作出調整，以適應發展的需求，但仍有進步的空間。

　　隨著社會的發展，對于構成商業賄賂的行為，我國法律的處罰力度與其他國家相比則有待加強，尤其是經濟上的制裁。例如，我國《反不正當競爭法》中對于行政罰款的上限為人民幣20萬元。但是，美國《反海外腐敗法》規定：對行賄的公司可以處以200萬美元或者行賄所得2倍的刑事罰金，自然人則會被處以最高10萬美元的罰金;對行賄者提起民事訴訟時最高處以1萬美元的民事罰款(提起訴訟時法院可以追加罰款，追加罰款的最高限額為違法所得總額，當違法情況嚴重時限額為自然人5000美元至10萬美元，對其他法人則是5萬美元至50萬美元)。德國西門子公司就是因為在世界各地也包括在中國的行賄犯罪而受到了美國高達16億美元的“天價”罰款。由于中國在治理商業賄賂上的經濟制裁力度不夠，從而造成跨國公司包括本國企業商業賄賂違法的成本低廉，而GSKCI如果在美國涉案則單罰款一項就將使其一蹶不振。

　　（三）跨國公司的特權待遇

　　目前中國為吸引外資，努力優化投資環境，開放優惠政策。特別是許多對GDP如饑似渴的地方政府，它們需要跨國公司的投資，需要跨國公司來這里發展經濟，帶來就業，為了招商引資，通常情況下都會給予跨國公司特權待遇。因而，在政策方面跨國公司在華投資可享受超國民待遇，享受了內資企業享受不到的各種優惠政策。并且地方政府通常都會放松對跨國公司的監管，給予它們自由的發展氛圍，并且跨國公司的行賄對象多半也是政府官員等，這就造成政府機關對跨國公司的違規行為放任不管，保持沉默，變相助長了跨國公司在華違規經營的囂張氣焰。

　　GSKCI就是利用中國政府的法制和監管漏洞，構筑了一個龐大繁雜的灰色利益鏈條。一些利益鏈上的內部人士還在警方前期調查中通風報信，將公安調查的消息泄露出來，使警方的行動多次無功而返。

　　經商必須誠信守法，而信譽度極高的跨國公司在華屢屢表現出相反的一面，多家跨國公司在華行賄、違法經營等，這都是給政府部門的警示。政府在吸引投資、給予優惠待遇的同時，要加強企業監管，嚴厲打擊不正當的競爭行為。

　　（四）壟斷行業驅動商業賄賂

　　2006年“朗訊案”曝光之后，我國開始大力整治商業賄賂行為，并提出了商業賄賂的6個重點整治領域，即工程建設、土地出讓、產權交易、醫藥購銷、政府采購以及資源開發和經銷等六大領域的商業賄賂行為。這六大領域是商業賄賂的“重災區”，同時是政府嚴格管制的行業?？鐕就ㄟ^商業賄賂可以順利地繞過政策壁壘而迅速獲得準入權,從而進入這些暴利壟斷行業，對于急于開拓中國市場的跨國公司而言這是通向超額利潤的鑰匙。

　　在我國壟斷行業和政府嚴格管制的行業中，從業人員手中所掌控的壟斷性資源太多，而跨國公司乃至本國企業急于獲得這些資源，在權力與企業頻繁接觸的過程中商業賄賂就應運而生。如醫藥行業，我國政府為醫藥行業選擇了一種獨一無二的融資模式，即通過高藥價來補貼醫療。據介紹，GSKCI 在中國銷售的藥品大多冠以海外原研藥的名義，在藥品進口前通過轉移定價的方式，增高藥品報關的價格，在將巨額利潤預提在境外的基礎上，設定高額銷售成本用于支撐賄賂資金。GSKCI藥品的價格遠高于在其他國家的價格，最高的可達到其他國家的7倍。通過賄賂銷售，GSKCI的主營業務收入實現了逐年攀升，從2009年的39億余元，增長至2012年的69億余元。GSKCI的高額業績完美詮釋了壟斷行業加上商業賄賂就等于超額利潤這一定律。

　　

　　三、我國跨國公司商業賄賂治理的完善

　　商業賄賂是市場經濟的頑疾，在發展市場經濟的同時商業賄賂事件也會隨之發生。相比西方國家，我國對商業賄賂行為的理論研究和法律規制起步較晚，因此在完善我國商業賄賂的治理策略時要充分借鑒國外的先進經驗。結合文中上述跨國公司在華商業賄賂的根源，在我國跨國公司商業賄賂治理方面，有以下幾點建議：

         （一）健全和建立企業內部合規機制

        反思GSKCI事件可得出，只有規范企業倫理機制并將其轉化為詳細的企業內部合規機制，跨國企業才能從內部防止商業腐敗的滋生，才能在超額利潤面前遵守商業道德，正當地開展市場競爭活動。

　　合規，其廣義上泛指企業應當遵守的各種法律法規和監管規定，對于跨國企業而言，既包括母公司所在國的法律法規，又包括營業地所在國當地的法律法規。狹義上的合規主要指公司反商業賄賂方面的責任。

　　 建立企業內部合規機制至少應該要包含企業行為準則以及公司內控制度（主要指財務審計制度）。企業行為準則至少要包含對招待和禮品的規定、對本企業組織的活動的規定、對第三方組織的活動的規定、對聘請顧問提供顧問服務的規定、有關公司提供資助與捐贈的規定、對第三方合作伙伴的規定、有關與政府官員往來互動的規定，以及企業內部的舉報的規定。財務審計制度上，企業必須確保其賬簿和記錄能夠準確地反映其商業交易的真實性質。企業賬簿和記錄不僅包括總賬、試算平衡表、年度預算、開支、應付賬款以及支出，還包括報銷表格和報告及與任何此類支付相關的支持文件。

　　企業應每年對其董事、高級管理人員、普通員工進行上述合規制度的系統培訓，對于新進人員，應盡快組織開展合規培訓。企業開展反商業賄賂行為重在預防，從源頭上減少商業賄賂發生的可能，這就必然反映在促進企業的內部治理上。

　?。ǘ┩晟莆覈瓷虡I賄賂的法律法規

　　隨著市場經濟的發展，市場競爭越加激烈，商業賄賂行為層出不窮、花樣百出，然而《反不正當競爭法》卻仍未經修訂，陳舊的法律難以滿足當下經濟社會的需要。

　　我國明示禁止商業賄賂行為的規定是在《反不正當競爭法》第8條，但遺漏商業賄賂的定義。我國第一次在立法上正式采用“商業賄賂”的術語表達，是出現在1996年11月的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》中，本規定所稱商業賄賂是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。1996年規定的商業賄賂的定義至今沒有修改，陳舊的定義已經無法包含如今復雜的商業賄賂。例如，現代市場經濟不僅包括銷售或購買商品，隨著第三產業的不斷發展，經濟活動主體也在銷售或購買服務。此外，商業信息也有可能成為競爭資源，如公司為獲取交易機會向相關人員購買商業情報。因為商業賄賂的主體僅僅涉及交易雙方，所以定義無法涵蓋相關第三人。我國法律上的商業賄賂中的賄賂僅指代“財產性利益”，但它已經不能滿足懲治賄賂犯罪的需求，賄賂應泛指任何利益。我國法律可以參考《美國聯邦賄賂法》中對賄賂所作的定義，使任何有價物都可以成為賄賂的內容。

　　完善商業賄賂主體的范圍和內涵對于有效打擊商業賄賂行為具有重要意義。我國法律設定的主體資格是經營者，立法者在認定商業賄賂時是以主體要件為核心的，而在執法實踐中卻強調行為要件為賬外暗中，弱化了主體要件。立法與執法發生偏差主要是立法在主體認定的外延缺漏和內涵矛盾。我國的反商業賄賂的執法已經開始異化成了一個財務審查的過程，然而一旦違法行為人利用財務制度上的設計把賄賂金額如實入賬，那么工商部門的處罰依據自然不攻自破。商業賄賂的認定要件以及認定問題關鍵在于修改《反不正當競爭法》，只有執法與立法相統一，才能更好地查處商業賄賂。

　　此外，我國行政處罰的力度不夠，其中最高的罰金20萬元不符合“過罰相當”的原則，因為通過商業賄賂取得的巨大利潤可以覆蓋罰金，從而對企業沒有威懾力。

　　從我國當前的立法實際出發，在商業賄賂法律規制上應首先完善《反不正當競爭法》中關于商業賄賂的規定，使我國的《反不正當競爭法》盡快符合現代經濟社會的發展。

　?。ㄈ┘訌娚虡I賄賂領域的執法

　　跨國公司在華行賄事件頻頻曝光，可除此次GSKCI中國事件是由中國執法部門披露并展開調查外，在此之前絕大部分的跨國公司在華行賄事件的披露方為美國等國外反腐機構。我國法律規定的商業賄賂的調查機關為工商部門，在涉案金額達到立案審查時將案件移轉司法部門。當前我國有商業賄賂的查處，重心在國家工作人員受賄方面，即重受賄而輕行賄。因而，需要建立查處商業賄賂的協作機制。要進一步理順工作關系，加強紀檢、工商、司法、檢察、公安、質檢等部門之間的協調配合和溝通聯系，建立信息通報、線索移送、案件協查機制，明確案件移送的標準及責任，做到各司其職、各盡其責，形成齊抓共管的態勢。只有執法鏈條環環相扣，銜接完整，在反商業賄賂過程中不存在執法盲點，才可能全面清查跨國公司的商業賄賂事件，從而對跨國公司以及本土企業產生威懾力。

　　為了我國更好地監管商業賄賂行為，執法部門要鼓勵并充分利用輿論監督，還要鼓勵主動曝光。通過鼓勵賄賂涉案人坦白“自首”來處理商業賄賂問題，不僅可以提高執法機關的案件偵破率，也將增強執法的震懾力，有助于遏制商業賄賂行為不斷蔓延的趨勢。

　　治理商業賄賂不可能一蹴而就，而是一個持久的過程。要通過建立企業內部的合規機制，在根源上預防商業賄賂，在企業內部抑制商業賄賂風氣的形成。要盡快修訂《反不正當競爭法》，不斷完善有關商業賄賂的法律法規，消除法律盲點，增強我國法律的威懾力與嚴峻性，加大執法的力度，從而令企業不敢實施商業賄賂的行為?！?span>