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淺談涉槍刑事案件的有效辯護

2019年第01期    作者:文│丁俊濤 丁小寧    閱讀 11,253 次

槍支屬于嚴重危害公共安全、社會治安和人民群眾生命財產安全的危險物品，我國對槍支實行嚴格管控的政策,法律明確禁止任何單位和個人非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存和持有。涉槍犯罪一般為抽象危險犯，實務中一般以槍支數量作為認定入罪和量刑情節的主要標準。而槍支數量的認定中槍支散件如何認定、如何折算、該折算方法自身的缺陷等問題的明確界分，都決定著涉槍刑事案件的辯護效果。筆者結合自己代理的一起較大的涉槍刑事案件，淺談一下如何有效辯護。

 

一、案情簡介

2016年3月至7月，陳某在明知國家禁止非法制造、買賣槍支的情況下，為牟取非法利益，委托周某按樣品加工制造槍支零部件，然后通過QQ、微信等網絡媒介進行銷售。周某明知陳某委托加工的是槍支零部件，仍接受委托并大肆制造。案發后，公安機關在周某處查獲槍支散件19160件，從陳某處查獲槍支散件7373件。公訴機關根據上海市公安局物證鑒定中心檢驗報告，指控陳某等非法買賣、制造槍支245支，周某非法買賣、制造槍支638支，均屬情節嚴重。

本案中存在的兩大爭議焦點問題：公安機關現場查獲的槍支散件是否均可以折算成槍支？對上海市公安局物證鑒定中心檢驗報告如何質證？

二、如何有效辯護

（一）準確界定能折算槍支的“槍支散件”的認定標準

槍支散件主要是指組成槍支的零件和部件，包括制式槍支散件和非制式槍支散件。本案中涉案的槍支散件全部是非制式槍支散件，即未經有關部門批準定型或不符合國家標準的各類槍支的零部件。關于非制式槍支散件的認定以及如何折算成槍支的問題，目前只在三個規范性法律文件中進行了規定，且不斷細化。

關于多少件非制式槍支散件可以折算成一整支槍的問題，目前沒有爭議，計算依據是《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》【法釋[2009]18號】（以下簡稱《解釋》）第七條規定：非成套槍支散件以每三十件為一成套槍支散件計。

關于非制式槍支散件如何認定的問題，《解釋》沒有進行規定。《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》(公通字[2010]67號)（以下簡稱《規定》）第三條第五款規定：對非制式槍支、彈藥散件（零部件），如具備與制式槍支、彈藥專用散件（零部件）相同功能的，一律認定為槍支、彈藥散件（零部件）。主要強調非制式槍支散件必須具備專用性，縮小了《解釋》中槍支散件的認定范圍。但是何為專用性的問題，《規定》中并未具體涉及?！蛾P于槍支主要零部件管理有關問題的批復》（公治[2014]110號）（以下簡稱《批復》）的出臺，對能夠折算成槍支的槍支散件范圍進行明確界定，《批復》明確指出最高法【法釋[2009]18號】中的“槍支散件”和公安部【公通字[2010]67號】文件中“槍支專用散件”等同于“槍支主要零件”，并將槍支主要零件以表格的方式進行列明，總共35種槍支主要零件，表明并不是所有組成槍支的零件都可以稱為《解釋》中的“槍支散件”，排除了通用性的螺絲、鐵管等非主要零件。

一般意義上的槍支散件和槍支主要零部件是包含與被包含的關系，兩者之間不可劃等號。2009年《解釋》出臺后，各地法院將查獲的全部槍支散件，不加甄別均以30個槍支散件為一整支槍進行折算，2010年《規定》出臺后，要求鑒定機構去判定是否為槍支專用散件，對槍支散件進行了限定，限定為“專用的”。2014年《批復》出臺，明確鑒定機構要去判定檢材是否為槍支主要零件，能夠以30件為一支整槍進行折算的一定是主要的槍支零件、專用的槍支零件，且范圍只能是《批復》明確規定的35種。換言之，能用來折算槍支的“槍支散件”通過規范性法律文件的不斷出臺，其認定標準經歷了一個演進和細化的過程，最終界定成了“槍支主要零件”，且類型為明確具體的35種，該認定標準的細化是涉槍刑事案件辯護的重中之重。

但是目前一些鑒定機構依然忽視公治[2014]110號的存在，將查獲的槍支零部件統統鑒定為槍支散件，而不是槍支主要零件。檢察院也直接按照鑒定機構的鑒定意見，將全部槍支散件求和再除以30，進而折算出一個具體的槍支數量，以此數量作為指控犯罪的依據提起公訴，計算基礎是查獲的全部槍支散件，而不是槍支的主要零件。

（二）仔細甄別物證鑒定中心出具的檢驗報告中的共性問題

1.對槍支進行鑒定的規范性法律文件依據

《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》（公通字[2010]67號）（以下簡稱《規定》）對槍支、彈藥的鑒定標準和鑒定程序作出了具體明確的規定，該規定為辯護人在庭審中對檢驗報告的質證提供了法律依據。關于非制式槍支散件的鑒定標準，采取的是功能等效比較方法，即對非制式槍支散件（零部件），如具備與制式槍支專用散件（零部件）相同功能的，一律認定為槍支散件（零部件）。

關于鑒定程序，《規定》第四條規定：對槍支彈藥的鑒定需經過鑒定、復核兩個步驟，并應當由不同的人員分別進行。鑒定完成后，應當制作《槍支、彈藥鑒定書》?！稑屩?、彈藥鑒定書》中的鑒定結論應當準確、簡明，同時應當標明鑒定人、復核人身份并附有本人簽名，加蓋鑒定單位印章。

2.對槍支散件的名稱認定錯誤

《批復》中關于可以折算槍支的“槍支散件”最終明確為35種，槍管、槍機、槍栓、擊錘、扳機、擊針等等，而鑒定機構對槍支散件名稱的準確認定，是折算槍支數量的基礎。筆者代理的該起案件中，就出現了散件名稱鑒定方面的錯誤，將不屬于槍支主要零件的“槍身”鑒定成了“槍管”。筆者研究檢驗報告發現：公安機關在陳某兩個存貨地點查獲的槍支散件中均包含有35、45、55、zw型管（名稱為管，實為槍身），即兩處地點查貨的物品中，送檢的檢材中這四種管種類都是一樣的，因為查扣地點為兩個地點，所以偵查機關委托鑒定機構做了兩份檢驗報告。結果，兩份檢驗報告中關于這四種管的檢驗結論卻是前后矛盾的，即一份將檢材認定為“槍身”，一份將檢材認定為“槍管”，且無論是“槍身”還是“槍管”均籠而統之地作為“槍支散件”用來折算槍支數量，這種認定很顯然是錯誤的，根據《批復》只有槍支主要零件才可以用來折算槍支，槍身因為不屬于槍支主要零件，自然是在折算時應該予以扣除，因此在陳某等人處查獲的7373件槍支散件在應扣除1691件的槍身后，折算槍支數量，同樣在周某處查獲的19160件槍支散件應扣除6615件槍身后，進行折算，按照正確的折算方法，就可以將公訴機關指控的槍支數量扣減277支，可見對檢驗報告有效質證的重要性。

3.忽略對槍支散件是否為“槍支主要零件”進行鑒定

偵查機關在委托物證鑒定中心對涉案檢材鑒定時，鑒定要求為：送檢檢材是否為槍支散件？ 而根據上文中的分析，可以得知，槍支散件的概念有兩種，廣義的槍支散件概念，狹義的槍支散件概念（《解釋》中的可以折算槍支的“槍支散件”概念），偵查機關在鑒定委托的要求中提到的槍支散件，其實只能按照廣義的角度去理解。如果是廣義的槍支散件概念，就要求鑒定機構在檢驗報告中要作出區分，即體現出哪一部分屬于“槍支主要零件”，如果不加區分地鑒定為“槍支散件”，這個檢驗結論是不能直接用于折算的，需要檢察機關在起訴時，對比《批復》中的35種主要零件，先甄別后剔除，從而才可以做出準確的認定。也就是檢驗報告中應該體現“槍支主要零件”的鑒定內容，而這項鑒定內容往往被偵查機關所忽視，導致其在鑒定委托時往往沒有將該鑒定內容納入鑒定要求的范圍，這種情況下，如果檢察機關直接依據檢驗結論折算槍支數量的話，認定的槍支數量就會出現明顯偏差。

4.忽略所依據的鑒定標準和鑒定依據

關于非制式槍支散件是否被認定為槍支散件，鑒定標準是根據《規定》第三條（五）：對非制式槍支、彈藥散件（零部件），如具備與制式槍支、彈藥專用散件（零部件）相同功能的，一律認定為槍支、彈藥散件（零部件）?？梢?span>“相同功能”是認定的依據，無論認定采取的是主流鑒定方法即功能等效比較法還是與制式槍支散件的實物規格進行比較的方法，“相同功能”的衡量指標往往是體現為規格、尺寸、性能等，這些往往需要圖紙、技術指標等客觀性的依據。如果沒有鑒定依據，沒有論證或者論證不充分的情形下直接得出“某檢材屬于槍支散件”的檢驗結論，這種認定可以理解成鑒定人推測性、主觀性的結論，因此得出的鑒定意見證明力是極低的，甚至可因缺乏鑒定依據而排除其證據資格。

5.忽略落款處復核人的簽名

關于鑒定程序，《規定》第四條規定：對槍支彈藥的鑒定需經過鑒定、復核兩個步驟，并應當由不同的人員分別進行。鑒定完成后，應當制作《槍支、彈藥鑒定書》。《槍支、彈藥鑒定書》中的鑒定結論應當準確、簡明，同時應當標明鑒定人、復核人身份并附有本人簽名，加蓋鑒定單位印章。

筆者代理的該起案件中，涉案槍支散件的兩份檢驗報告書落款處只有鑒定人和授權人的簽字，沒有復核人簽字。根據嚴格的鑒定程序，筆者可以認為該檢驗報告沒有經過復核程序，而復核程序又是鑒定過程中必須具備的程序，輕則可以質證為存在形式上的瑕疵，重則可以申請重新鑒定或者排除該檢驗報告的證據資格。

三、槍支散件折算司法解釋存在的缺陷作為酌定量刑情節提出

鑒定機構對非制式槍支散件的鑒定主要是采取功能等效比較的方法，即將非制式槍支散件與制式槍支散件進行比較，功能相同或者類似就認定為槍支散件。筆者認為，僅僅通過功能等效比較方法來認定非制式槍支散件的依據并不充分，理由為非制式槍支散件與制式槍支散件在結構、尺寸、材質等方面很難完全相同，基本都是近似，且在結構、材質上往往還有較大差異，在鑒定的過程中，往往因缺乏制式槍支散件的技術參數，那么認定功能相同，必然加入鑒定人的許多主觀分析和推測，所以如上文所述，這種鑒定本身就存在客觀性不足的先天缺陷。

按照《規定》關于非制式槍支的認定，如果整支槍支，不能發射制式彈藥且其槍口比動能小于1.8焦耳/平方厘米的情況下，非制式槍支無法認定為刑法意義的槍支，進而組成非制式槍支的散件也不能認定為刑法意義上的槍支散件。結合相關學者的觀點，筆者認為，非制式槍支散件的認定標準需要借鑒非制式槍支的認定標準。即在鑒定非制式槍支散件時，需將查獲的非制式槍支散件進行組裝，根據組裝后的槍支能否發射制式彈藥？如何不能發射制式彈藥但槍口比動能是否大于等于1.8焦耳/平方厘米？根據這兩個標準來認定非制式槍支散件，才更為客觀。作為非制式槍支散件認定的兩個前置技術要件，缺一不可，只有在這兩個標準滿足其一的情況下，才能認定為非制式槍支散件，才可以用來折算槍支，否則將會出現一個比較大的矛盾：如整支非制式槍支沒有達到發射制式彈藥且槍口比動能小于1.8焦耳/平方厘米的，組裝成該套槍支的所有散件，均不會再通過30件折算為1支槍的方式去評價；然而，如果組裝成該整套非制式槍支的散件，是被單獨查扣的，則要通過30件折算為1支槍的方式去評價。這就意味著，極端情況下，犯罪嫌疑人組裝成整支非制式槍支，不會被追究刑事責任；而涉案為非整套非制式槍支散件的嫌疑人反而會被追究刑事責任。而前者的社會危害性又明顯大于后者，這種矛盾和沖突是違反罪責刑相適應原則的。因此，在對非制式槍支散件進行鑒定時，除了與制式槍支散件的技術參數、實物進行比較外，還應該進行組裝實驗，如果槍支散件可以組合成一整支槍支，或者將槍支散件添加到某種非制式槍支上后，經測試組裝后的非制式槍支能發射制式彈藥或者槍口比動能可以達到1.8 焦耳/平方厘米以上的，那么可以認定這些槍支散件是刑法意義上可以折算為槍支的槍支散件，確保對非制式槍支散件的認定保持謹慎客觀的原則，做到罰當其罪，罪責刑相適應。該部分內容的闡述，是從體系解釋的角度去說明，有相當一部分科學性和合理性，在辯護中可以作為“酌定量刑情節”提出，在引起合議庭共鳴的情況下，會正面促進案件的辯護效果。

綜上，涉槍刑事案件之所以會被司法機關作為從嚴懲治的犯罪類型之一，是因為該類案件對社會的和諧穩定以及國家的長治久安都有著重大影響。所以涉槍犯罪的辯護屬于比較疑難的工作之一，而作為辯護律師目的是讓每一名被告人在個案中感受到司法的公平正義，這就要求辯護律師對此類案件進行深入研究，從而真正實現有效辯護的效果，在維護法律尊嚴的同時，保障好涉槍刑事案件當事人的合法權益。

 

 

丁俊濤

上海市百匯律師事務所合伙人，上海律協刑事業務研究委員會委員。

業務方向：刑事辯護、法律顧問、商事糾紛。

 

丁小寧

上海市百匯律師事務所律師。

業務方向：刑事辯護、法律顧問、商事糾紛。