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國有創業投資企業 法律風險及 稅務問題探究

2014年第08期    作者:宋海佳     閱讀 13,948 次

　　國資投資于以新產業新技術發展為主的創業企業，可以更好地發揮國資在產業升級、社會經濟結構調整中的引導作用。在我國，國有資本介入創業風險投資經歷了兩次高潮。

　　第一次高潮是1991年國家關于高新技術開發區可以創辦創業風險投資的規定出臺之后，上海、江蘇、浙江、重慶等地分別成立了創投機構。

　　第二次高潮是在1999年至2000年間，繼國務院辦公廳轉發七部委《關于建立創業風險投資機制的若干意見》后，我國曾掀起設立創業投資企業的熱潮。廣東、安徽、陜西以及廣州市和深圳市等政府機構開始大手筆進入創業投資市場。

　　這些由政府直接出資設立的“創業風險投資機構”，由于無法改變產權虛置以及所有者缺位等產權制度的缺陷，均未收到預期的效果。

　　盡管如此，創業風險投資作為科技創新的一項重要投資工具，受到了中央領導的高度重視，不僅被寫進中央的各種文件，而且還成為國務院發布的實施《國家中長期科學和技術發展規劃綱要 (2006-2020年)》的若干配套政策的重要內容。

        國有資本進行創業投資，一方面要按照國有資產投資的相關規定妥善操作，另一方面應允許在投資進入、評估、退出、獎懲等環節進行適應性創新，保障國有長期股權投資資金的安全和保值增值。

   

　　一、國有創業投資企業概述

　　（一）國有創業投資企業定義

國資參與創業風險投資分為四種形式，分別為中小企業技術創新基金、創業投資引導基金、參股創業投資基金及創業投資企業。前三種基金是由政府設立的政策性基金，其中創業投資引導基金及參股創業投資基金按照市場化運作。本文重點討論國有創業投資企業的法律及財稅問題。

　　根據《創業投資企業管理創投辦法》（以下簡稱《創投辦法》）第二條的規定，創業投資企業，系指在中華人民共和國境內注冊設立的主要從事創業投資的企業組織。

　　所謂創業投資，系指向創業企業進行股權投資，以期所投資創業企業發育成熟或相對成熟后主要通過股權轉讓獲得資本增值收益的投資方式。

　　所謂創業企業，系指在中華人民共和國境內注冊設立的處于創建或重建過程中的成長性企業，但不含已經在公開市場上市的企業。

　　所謂國有創業投資企業（以下簡稱國有創投企業），是指國有控股的主要從事創業投資的企業組織。

　?。ǘ┓膳c稅收環境

　　2005年至今，我國政府已經基本上解決了創業投資企業的合法性、稅收優惠的政策導向等問題。

　　國有創投企業運作及監管的主要法律依據包括《國有資產法》、《公司法》、《合伙企業法》、國家發展改革委員會及科技部等十部委聯合發布的《創投辦法》、國家發展和改革委《關于<加強創業投資企業備案管理嚴格規范創業投資企業募資行為>的通知》及地方規定，如由上海市發改委及國資委發布的《上海市國有創業投資企業股權轉讓管理創投辦法》等。

　　稅收優惠政策包括《國家稅務總局關于實施創業投資企業所得稅優惠問題的通知》、財政部和國家稅務總局《關于蘇州工業園區有限合伙制創業投資企業法人合伙人企業所得稅試點政策的通知》以及財政部和國家稅務總局《關于中關村國家自主創新示范區有限合伙制創業投資企業法人合伙人企業所得稅試點政策的通知》。

　?。ㄈ﹪袆撏镀髽I的管理模式

　　根據設立主體的不同，我國國有創業投資企業大致可分為五大類，分別為：地方政府財政發起設立型、國有企業、高新科技開發區企業、上市公司、民營企業等籌組型、國有控股上市公司發起設立型、境外國資發起設立型、大學發起設立型。我國創投的管理模式主要有以下三種：

　　1、封閉式———自我管理型

　　即國有創投企業不與外部創投資本或創投管理公司合作,僅運作公司注冊資金直接投資,由所設投資部負責管理的模式。該模式是國有創投企業最為傳統的模式。廣東省科技風險投資有限公司可以作為這種模式的代表。

　　2、開放式———委托管理型

 　　即國有創投企業主要將創業投資資本金以切塊的方式,資助社會資本建立多個子基金,委托專業創投管理公司負責管理運作的模式。江蘇高新投可以作為這種模式的代表。

　　3、開放式———專業化管理型

　　開放式———專業化管理型模式,即國有創投企業廣泛地與外部創投資本建立系列合作基金,通過自設(包括合作設立)的系列創業投資管理公司進行投資管理或由國有創投企業開展直接投資的模式。國內創投行業最為成功的深圳創新投可以作為該模式的典型代表。

 

　　二、國有創投企業的法律風險

　　（一）設立

　　設立國有創投企業主要涉及兩個法律問題：一是國有資本對外投資審批法律問題；二是創投企業設立備案法律問題。

　　國有資本投資設立創業投資企業應遵循國有資本對外投資的所有法定程序。以上海為例，由市國資委履行出資人職責的國有企業對外投資應當遵循以下原則：1、符合城市發展規劃和產業政策；2、符合國資布局和結構調整方向；3、符合企業發展戰略和規劃；4、突出主業，有利于提高企業核心競爭能力；5、非主業投資應當符合企業調整、改革方向，不影響主業的發展；6、符合企業投資決策程序和管理制度；7、投資規模應當與企業資產經營規模、資產負債水平和實際籌資能力相適應；8、充分進行科學論證，項目預期投資收益應不低于國內行業同期平均水平。

　　企業應當依據其發展戰略和規劃編制年度投資計劃，主要投資活動應當納入年度投資計劃，并按照市國資委要求，編制年度投資計劃，在每年四季度末向市國資委預報下年度投資計劃，并在下年度1月底前正式報送年度投資計劃。投資后，企業應當對投資項目實施后評估管理，重大投資項目的后評估報告應當報市國資委備案，同時結合企業實際制定投資管理制度，報市國資委備案。

        除此之外，根據《創投辦法》，設立創業投資企業應注意以下法律問題：

　　1、組織形式及類型：創業投資企業的形式包括有限責任公司、股份有限公司或有限合伙企業。創業投資類型包括創業投資企業與創業投資管理企業。

　　2、投資限制：創業投資企業的經營范圍包括創業投資業務、代理其他創業投資企業等機構或個人的創業投資業務、創業投資咨詢業務、為創業企業提供創業管理服務業務、參與設立創業投資企業與創業投資管理顧問機構。

        需要注意的是，作為國有創業投資企業應當限制投資對象為處于創建或重建過程中的成長性企業，不含已經在公開市場上市的企業。創業投資企業不得從事擔保業務和房地產業務，但是購買自用房地產除外。創業投資企業對單個企業的投資不得超過創業投資企業總資產的20%。

　　備案管理：國家對創業投資企業實行備案管理。凡遵照規定完成備案程序的創業投資企業，應當接受創業投資企業管理部門的監管，投資運作符合有關規定的可享受政策扶持。未遵照規定完成備案程序的創業投資企業，不受創業投資企業管理部門的監管，不享受政策扶持。

　　創業投資企業向管理部門備案應當具備下列條件：（1）已在工商行政管理部門辦理注冊登記；（2）經營范圍符合規定；（3）實收資本不低于3000萬元人民幣，或者首期實收資本不低于1000萬元人民幣且全體投資者承諾在注冊后的5年內補足不低于3000萬元人民幣實收資本；（4）投資者不得超過200人。其中，以有限責任公司形式設立創業投資企業的，投資者人數不得超過50人。單個投資者對創業投資企業的投資不得低于100萬元人民幣。所有投資者應當以貨幣形式出資，有至少3名具備2年以上創業投資或相關業務經驗的高級管理人員承擔投資管理責任。委托其他創業投資企業、創業投資管理顧問企業作為管理顧問機構負責其投資管理業務的，管理顧問機構必須有至少3名具備2年以上創業投資或相關業務經驗的高級管理人員對其承擔投資管理責任。

　?。ǘQ策程序

　　托馬斯·杰斐遜曾經說過：只有有了議事規則，組織的決定才能協調一致，前后統一，不會隨著領導人的反復無常而反復無常，也不會被某些人的強詞奪理所操縱左右。這句話強調了決策機制對于企業正常運營的重要性。

　　小股東雖然無法在表決權上對抗大股東，但完全可以利用會議程序上的問題制約大股東，即以股東會召集召開的程序瑕疵為由主張撤銷股東會，從而牽制大股東的一切投資經營活動。

　　一旦發生股東糾紛，“在野”股東對抗實際控制人最直接有效的方式就是撤銷股東會決議。股東會決議一旦被撤銷，基于該決議開展的一切經營活動都要回歸最初狀態。公司的決策機制將可能因此陷入癱瘓，進而直接影響到公司正常的生產經營活動。

　　合法的股東會決議作出需要保證召集、通知、召開各個環節的合法，不存在絲毫漏洞，即完善的議事規則。召集環節的風險包括召集主體與方式，通知環節的風險包括通知主體、時間、方式與內容，召開環節的風險包括地點、時間與表決權。也就是說，順利召開一次成功的股東會會議需要防范這九處風險，任何一處有漏洞都將導致所有的努力功虧一簣。

　　實踐中，絕大多數企業的議事規則都是照搬所謂工商范本條款，形同虛設，根本就不可能發揮防控法律風險的“防火墻”作用，基于此的股東會決議必然存在種種漏洞，極易被撤銷。如果公司連續2年無法召開股東會或無法做出股東會決議，持股10%以上的股東有權提起解散公司的訴訟。規則的缺乏竟然會導致公司被毀滅，這不能不引起高度重視。

        為了保證公司權力機構的正常運轉，防止股東會淪為股東糾紛的“人質”，構建透明、高效的議事規則至關重要，事先明確召集、通知、召開各個環節的細則防范股東糾紛。完善的議事規則，除了作為股東糾紛的屏障，更重要的是通過公平、有效的制度搭建相互信任的平臺，在理念發生沖突時，依照共同認可的規則解決爭端，降低解決糾紛的成本。

　?。ㄈ┩顺鰴C制

　　國有創投企業退出被投資企業的形式包括IPO、并購、管理層收購、股東回購、股權轉讓、清算等，本質上都是通過股權轉讓獲得資本增值收益后的退出。

　　根據《國有資產法》及《企業國有產權轉讓管理創投辦法》的規定，轉讓國有產權應當遵循報請立項審批、資產評估、進場交易等一系列復雜的流程，如有違反，產權轉讓行為將歸于無效。這與創投企業生產經營的高風險特點極其不相適應。筆者曾辦理過一起國有股權退出的案例。2004年，上海市某區科技創業中心向一家大學生創業企業投資50萬元，這家企業后期發展狀況良好，經過數次增資，創業中心股權經稀釋后變為1.2%。2012年創業企業擬進行改制，創業中心決定退出。為了防止國有產權退出程序存在瑕疵影響公司的上市計劃，投資方與被投資方嚴格按照國有產權退出程序轉讓上述股權。整個程序全部走完共計用了8個月，雙方都投入了很大的精力。

　　國有創投企業的主營業務就是進行股權投資，如果每次轉讓都遵循上述流程，必然會影響到公司的投資進度，民營企業引入國有創投時也會有所顧慮。

　　為引導國有創投企業規范發展，支持國有創投企業投資中小企業特別是中小高新技術企業，完善國有創投企業的投資退出機制尤為必要。

　　上海率先作出國有創投企業退出制度的創新。2010年，上海市發改委及國資委聯合發文《上海市國有創業投資企業股權轉讓管理創投辦法》，根據該文，?國有控股的創業投資企業可以根據《創投辦法》有關規定，在投資協議中對轉讓方式、轉讓條件、轉讓價格、轉讓對象等一項或若干項進行事前約定，通過第一大股東（或協商上報主體）逐級上報出資監管企業或區（縣）國資委備案，由出資監管企業或區（縣）國資委審核通過后，按照規定進行備案，每半年將備案情況向市發改委和市國資委報告。國有創業投資企業轉讓股權時，投資協議中對轉讓事項事前約定并按規定履行備案的，可按事前約定依法決策。也就是說，若國有創投對退出事宜決策程序有了另外約定，以及對退出價格、方式等進行了事先備案，也就無需履行上述審批、評估的復雜程序。當然，不論是否備案，國有創投轉讓股權均需在聯交所公開進行。

　　除了備案之外，退出機制還應當制定僵局解決方案?！豆痉ā穼窘┚种挥性瓌t性的認定，而給出的解決方法———公司解散又不免顯得簡單、粗暴。實則，股東之間完全可以通過約定收購、競價等機制化解僵局，即使不得不解散也可以明確約定公司僵局的情形，從而使公司章程人性化、具備可操作性。無論采取股權轉讓還是股份回購處分股權，價格都必須約定清楚、得當，包括如何確定公司凈資產，無形資產如何評估、由誰評估等。

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　　國有創投作為私募股權基金的一種形式，應遵守非公開發行的基本原則，避免涉嫌以“募集有限合伙基金”和“從事代理業務”等名義開展非法集資活動的刑事責任。私募股權基金募集與“非法集資”的界限，目前國內法律尚無清晰統一的界定。綜合基金募集及非法集資的規定，應結合以下因素來認定創業投資領域的非法集資行為：

　　1、成立及備案等程序是否合法合規。

　　2、是否符合相關規定對發行對象的要求。區分公開發行與非公開發行的標準主要有兩個：一是發行對象；二是發行方式。

　?。?span>1）對于投資者人數。創業投資基金的人數都有硬性限制，一些創業投資企業為了突破人數的限制，會采取很多變相的辦法，例如比較普遍采用的是通過合并方式回避人數限定，基金在募集過程中采取代持、信托、委托、拼單等設計，使實際的投資人高于法律對投資者人數的限定。這種變相突破對人數的限定也是認定募集資金的行為構成非法集資犯罪的重要標準。

　　（2）關于投資者資質?！秳撏掇k法》規定：單個投資者對創業投資的投資不得低于100萬元人民幣。私募股權基金的投資者的資質限制是比較嚴格的，需要具有較高的抵御投資風險的能力。

　　3、是否符合相關規定對發行方式的要求。《證券法》規定：非公開發行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”作為定罪的條件之一。

　　4、是否承諾固定收益。如是否存在符合《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第（三）項規定的承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報的情形，而是否簽有“保本付息”條款是認定是否構成非法吸收公眾存款罪的主要認定標準。

 

　　三、國有創投企業稅收問題

 　　（一）公司制創投企業稅收問題

　　創業投資企業采取股權投資方式投資于未上市的中小高新技術企業2年（24個月）以上，凡符合以下條件的，可以按照其對中小高新技術企業投資額的70%，在股權持有滿2年的當年抵扣該創業投資企業的應納稅所得額；當年不足抵扣的，可以在以后納稅年度結轉抵扣：

　　1、經營范圍符合《創投辦法》規定，且工商登記為“創業投資有限責任公司”、“創業投資股份有限公司”等專業性法人創業投資企業。

　　2、按照《創投辦法》規定的條件和程序完成備案，經備案管理部門年度檢查核實，投資運作符合《創投辦法》的有關規定。

　　3、創業投資企業投資的中小高新技術企業，除應按照科技部、財政部、國家稅務總局《關于印發〈高新技術企業認定管理辦法〉的通知》和《關于印發〈高新技術企業認定管理工作指引〉的通知》的規定，通過高新技術企業認定以外，還應符合職工人數不超過500人，年銷售（營業）額不超過2億元，資產總額不超過2億元的條件。

　　4、財政部、國家稅務總局規定的其他條件。

　　中小企業接受創業投資之后，經認定符合高新技術企業標準的，應自其被認定為高新技術企業的年度起，計算創業投資企業的投資期限。該期限內中小企業接受創業投資后，企業規模超過中小企業標準，但仍符合高新技術企業標準的，不影響創業投資企業享受有關稅收優惠。

        （二）有限合伙制創投企業稅收問題

        上述政策已延伸至有限合伙形式的創業投資企業，財政部、國家稅務總局已在蘇州及中關村開展了試點工作。由于合伙企業無需繳納企業所得稅，上述所得稅抵扣優惠政策由創業投資企業的法人合伙人享受。法人合伙人對未上市中小高新技術企業的投資額，按照有限合伙制創業投資企業對中小高新技術企業的投資額和合伙協議約定的法人合伙人占有限合伙制創業投資企業的出資比例計算確定。此處的法人合伙人，是指依照《企業所得稅法》及其實施條例以及相關規定，實行查賬征收企業所得稅的法人居民企業?！?span>