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淺談“一帶一路”項目投融資中 應大力推行中國法律機制的援用

2017年第10期    作者:陳學斌 孫婷娟    閱讀 12,605 次

2017年9月27日至28日，以“‘一帶一路’背景下律師業務新發展 新機遇”為主題的第十五屆華東律師論壇在濟南隆重召開。在優秀論文評審中，上海律協共有15篇論文在本屆論壇上獲一、二、三等獎，這些優秀論文是論壇重要的學術成果。本期《律師實務》刊登的《淺談“一帶一路”項目投融資中應大力推行中國法律機制的援用》與《“威脅、引誘、欺騙”非法取供方法的規制路徑》獲得二等獎。

在大量涉及境外的基礎設施項目中，往往項目所需國際間的銀行或銀團項目融資的法律文件，大多適用英國法律或其他國家法律，在倫敦仲裁或者美國、新加坡等地解決投融資爭議。這種狀況，甚至也發生在近幾年“一帶一路”基礎設施項目以中國的銀行或銀團所主導的參與主體基本上是中國企業或者是中方投資的企業情況下的投融資活動之中。必須指出，這種狀況不符合我國“走出去”戰略和“一帶一路”建設的客觀需要以及發展要求，應當改變。為此，我們從加快涉外立法、銀行推進、選擇貿仲仲裁以及涉外法律服務四個方面，提出了在“一帶一路”建設項目投融資中應當大力推行中國法律機制的適用和選擇中國涉外仲裁機構的仲裁的建議。

【關鍵詞】

“一帶一路”、基礎設施項目投融資、融資合同、適用法律、爭議解決

在涉外基礎設施及能源項目投融資、EPC總承包建設和運營維護領域二十多年從事法律服務的經歷，讓我們見證了中國涉外基礎設施投融資及建設運營領域的高速成長進程，從一開始謹慎引進外資兼收并蓄國際先進技術、管理經驗和吸收適用國際慣例，到近幾年鼓勵中國企業走出去，帶動中國的裝備和服務業出口，并一定程度掌控相關基礎設施項目的建設運營管理，尤其在一帶一路國家，應該說成效顯著。

中國企業在國際基礎設施項目投融資及建設管理領域“走出去”的現狀和結果，應該說算不上樂觀，而是非常艱難，原因種種，不在此一一列舉。我們知道，“一帶一路”建設涉及境外的基礎設施項目非常多，由于資金密集、技術復雜、項目開發周期長、參與主體眾多、法律關系錯綜及東道國政治穩定性等因素，一般采用項目融資、中信保承保政治險和商業險及EPC 交鑰匙總承包模式進行開發。在基礎設施項目融資界，有一句約定俗成的話，即“融資銀行是游戲規則的制訂者”。也就是說，融資銀行會主導融資協議及全套相關項目協議的約定。項目融資自然首先涉及項目協議和融資協議，而其中最為關鍵的內容，是項目協議和融資協議的重要條款：管轄法律（所適用的準據法）和爭議解決程序。對于這樣的項目融資，如果由中國的銀行及其他金融機構主導，那是“一帶一路”建設的必然趨勢。那么，是不是在這樣的項目協議和融資協議中應當選擇適用中國法律、選擇中國的涉外仲裁機構進行仲裁解決相關的爭議呢？

應當看到，各國的法律制度差異較大。“一帶一路”、跨境投融資所涉及國家間法律體系不盡相同，涉及大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系；特別是基礎設施、投資等領域，各國法律的差異更為明顯。同時，各國司法框架下的爭議解決結果，很難被他國承認和執行。在跨國性爭端解決中，即便投資者在訴訟中獲得對其有利的判決，強制執行也還需要外國法院的司法協助，這不僅受制于不同國家之間司法體系的差異性，也將取決于兩國之間的涉外司法執行的協助安排，因此判決是否能夠在他國得到執行存在極大不確定性。另外，“一帶一路”、跨境投融資爭議解決，所涉及的法律關系復雜、專業性強，而且存在跨語種審理等諸多實踐難題，給爭議解決帶來了極大的挑戰。為此，首選適用中國法律、選擇中國的涉外仲裁機構仲裁是必要的，它有利于更好地保護中國“走出去”企業的合法權益。

現實的狀況是，從上世紀末、本世紀初以來，幾乎所有基礎設施建設項目，無論涉及東南亞、中亞、非洲、拉丁美洲，還是涉及東歐、歐盟、美國等項目，在相關法律文件中，由于融資銀行的主導，不管是融資協議，還是 EPC 總承包合同，還是運行維護合同，管轄法律幾乎大都為英國法律；爭議解決程序絕大多數選擇以倫敦國際仲裁中心（LCIA）的仲裁規則在倫敦仲裁。這種情況，如果是國際銀團主導或者是國際財團投資的話，完全可以理解。但是，現在中國“走出去”的項目，尤其是“一帶一路”項目，往往全部是由中國元素主導，中國企業投資控股，譬如許多央企和地方國企投資控股。除了項目所在地因素，中國的銀行融資、中國的EPC 總承包商承包、中國的裝備制造企業制造、中國的出口信用保險機構（中信保）保證保險。在這樣的情況下，如果項目所在東道國對適用法律管轄以及爭議解決程序沒有特別要求，相關的法律文件適用中國法律管轄、選擇中國的涉外仲裁機構仲裁，應當說順理成章。然而，事實情況是，該類項目在絕大多數情況下，項目協議和融資協議竟然都適用了英國法律，在倫敦仲裁，合同語言以英文為準。當然偶爾也有例外，如印尼的項目偶爾適用一下新加坡法律；有時也有個別的會以國際商會（ICC）或者新加坡國際仲裁中心（SIAC） 的仲裁規則來進行仲裁。更有甚者，某些國內金融行業所援用的模板合同中，竟還規定，發生爭議在倫敦的仲裁必須指定英國的執業律師為仲裁員。更讓人匪夷所思的是，在一次我們代表中國投資企業和建設企業對此提出不同意見之時，得到的回復竟然是，這個問題他們會咨詢境外的國際律師，而不會去尋求中國律師的意見。

盡管我們在不少項目EPC 合同上堅持修改為適用中國法律，在中國 CIETAC 仲裁，合同文本以中文為準，但成功的僅僅是個例。來自國內機構的壓力顯而可見。這種壓力，既有行業內一貫以來的做法，也有對中國法律以及在中國涉外仲裁機構仲裁的疑慮。很顯然，在基本上是中國元素的環境里，適用英國法律并在倫敦仲裁，抑或指定英國仲裁員，這實在令人大跌眼鏡，與我國“走出去”戰略和“一帶一路”建設的要求格格不入。

我們不否認，在國際投融資及建設領域，中國立法不那么健全，需要加快法制建設的步伐。有些可以參用的國際慣例，需要中國通過立法的形式慢慢固化并使之成為中國法律的一部分。但是，這并不代表著中國的法律在這些方面完全空白。中國現在已經建立起擁有民法、合同法、銀行金融、基礎設施建設、特許經營、建筑施工、對外承包工程等在內的一系列法律體制，并且有仲裁、民事訴訟等民商事司法體制、行政訴訟體制以及涉外仲裁機構如CIETAC及其仲裁規則，

中國企業走出去、人民幣國際化的進程中，少不了中國律師的保駕護航。我們看到，律師的涉外法律服務業已從傳統的以在境內提供具有涉外因素的法律服務為主的模式，轉變為延伸至境外提供法律服務的新模式，特別是為中國企業“走出去”、為“一帶一路”等國家重大戰略提供法律服務。尤其是在東道國沒有強制性要求，中國元素占主導的國際基礎設施項目中，我們堅持援用中國法律作為準據法，堅持要按中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）或上海國際仲裁中心的仲裁規則，在中國境內仲裁，顯然是可以幫助企業及其項目解決眾多環節中的法律糾紛，對企業或項目是大有裨益的。但是，如果中國法律對這樣的法律適用和爭議解決問題都沒有發言權的話，中國律師的作用又從何談起？！

鑒于此，我們建議在“一帶一路”建設項目投融資中大力推行中國法律機制的適用和選擇中國涉外仲裁機構的仲裁。具體建議如下：

1.在中國企業“走出去”、推行“一帶一路”建設的時候，大力推進涉外法律制度的立法建設尤為重要。加快中國對“走出去”、“一帶一路”建設的立法，譬如對外投資法、境外項目投融資等方面的法律制度，使中國的法治建設能夠盡快地適應中國企業“走出去”、“一帶一路”建設的步伐，并使得大量的跨境投融資項目在其項目協議、投融資協議中有相應的中國法律法規可以援引、適用和參照。

2.銀行金融界更需要為中國的立法機構完善金融投資法律體制建言建策，作出貢獻，以更好地維護中國企業的利益。應當由央行、銀監會下文要求，中國的金融機構應當在“一帶一路”項目建設工作中大力推行中國法律在合同文本中的適用和管轄。中國機構在中國企業“走出去”、“一帶一路”建設中起到應有的法治推進的作用。亞投行最近在跨境投融資項目協議、融資協議中建議適用中國法律管轄、首選中國的涉外仲裁機構的做法，值得推廣。

3.中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）有著熟悉投資金融、基礎設施建設方面的強大的涉外仲裁員隊伍，有成熟適用且較為前端的仲裁規則，以及幾十年涉外仲裁歷史，可以適應“走出去”戰略、“一帶一路”建設的需要。在“一帶一路”項目建設工作中，中國的金融機構應當大力推行在合同文本上明確優先選擇中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC），或者上海國際仲裁中心、華南國際仲裁中心，作為仲裁機構，并適用該等機構仲裁規則進行仲裁。藉此，推動并推進中國涉外仲裁事業的大力發展。

4.最近，司法部、外交部、商務部、國務院法制辦聯合印發了《關于發展涉外法律服務業的意見》。應當根據《意見》的要求，在“一帶一路”項目建設中讓盡可能多的中國的涉外律師發揮作用，由中國的涉外律師在項目中充分發表中國法律意見，讓中國的涉外律師參與項目的建設過程并幫助“走出去”的企業識別風險，并通過較好地發揮合同條款起草的主導權，防范境外項目的法律風險，更好地保護“走出去”的企業在境外項目爭議解決方面的合法權益。

陳學斌 

國浩律師（上海）事務所合伙人，全國律協國際業務委員會委員、海事海商業務委員會委員，上海律協國際投資業務研究委員會委員，中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員。

業務方向：跨境投融資、海商法、涉外訴訟與仲裁。

孫婷娟 

國浩律師（杭州）事務所合伙人，浙江省律協涉外與海事海商專業委員會副主任，中國國際貿易促進委員會、中國國際商會杭州調解中心調解員，中國（杭州）跨境電子商務就業創業導師團成員。

業務方向：國際基礎設施投融資、國際并購、國際工程總承包。