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鏈家“首付貸”，簡單禁止是否夠了

2016年第03期    作者:陳鳴飛    閱讀 25,019 次

陳鳴飛

上海瑾之潤律師事務所律師，上海市律師協會房地產業務研究委員會委員。業務方向：房地產法、公司法、訴訟仲裁

在對房價上漲的恐慌心態和對中介服務不滿情緒的雙層作用下，這個初春出現的消費者投訴，無疑將北京鏈家房地產經紀有限公司（以下簡稱鏈家地產）祭在了炙烤架上。鏈家地產對事件的積極回應態度，在這樣一個時點，讓我們得已看到非常成熟的房地產中介（居間）服務和尚不成熟的互聯網金融服務聯合以后所顯示的巨大沖擊力。

兩起居間糾紛案件

單純從居間關系的角度，莊先生和黃先生在鏈家地產所遭遇到的情況，權利義務關系并不復雜。莊先生的情況是，在簽訂定金合同時，鏈家地產沒有將房屋權利限制（即抵押）的真實情況告知莊先生，導致其支付定金后才發現所購房屋除公積金貸款抵押外，還存在個人借款抵押，而該個人借款正是鏈家經紀人介紹的。鏈家地產存在向莊先生隱瞞重要事實的行為。

《合同法》第四百二十五條第二款規定，居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任。

鏈家地產明知其所介紹交易的房屋存在個人借款抵押，為了促成交易而故意隱瞞該情況，違反了上述規定，不得要求莊先生支付傭金，如造成莊先生損失的，鏈家地產還應承擔損害賠償責任。

第二起案件稍微復雜一些。黃先生投訴的情況是，鏈家地產在交易前雖告知房屋存在抵押，但未告知抵押貸款的具體金額。黃先生支付首付后房屋被法院查封，無法交易。通過黃先生的努力解封后，鏈家地產卻要求黃先生一次性付清全部房款才能交易，導致黃先生只能無奈接受鏈家地產介紹的借款人墊資，被收取月息高達1.6%的高額利息。

在第二個案件中，仍然存在和第一個案件一樣的情況，即鏈家地產沒有將房屋抵押情況如實告知客戶。不一樣的情況則是，當黃先生選擇繼續交易時，遭受了鏈家地產介紹的高額利率借款的盤剝。至于該房屋在交易過程出現的被第三方查封的情況，由于是突發事件，鏈家地產事先并不知情，故很難認為應當歸責于鏈家地產。

居間者的信息披露義務

從以上兩則案件來看，鏈家地產對未披露房屋抵押的真實情況存在過錯，甚至有故意隱瞞的情況，這已經違反了《合同法》第四百二十五條的規定，應當對客戶損失承擔損害賠償責任。從《合同法》第四百二十五條條文的表面意思出發，居間者承擔賠償責任的必要條件，是存在“故意”隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況之情形，如無“故意”的主觀狀態，該條應無適用余地。

那么在以上兩則案件中，鏈家地產是否存在“故意隱瞞”的主觀狀態呢？在莊先生的案件中，賣方房屋除了貸款抵押以外，還存在借款抵押，而借款正是鏈家經紀人介紹的，于是可以推定鏈家地產對借款抵押是明知的，明知而不告知買方客戶，符合“故意隱瞞”的主觀狀態。但在黃先生的案件中，情況則復雜一些，黃先生認可鏈家地產向其披露了按揭貸款，但在簽訂合同后才發現這套房屋設定抵押的貸款有340萬元，鏈家地產對此是否明知呢？或是否可以推定鏈家地產明知呢？如果可以推定，則居間者也符合“明知而未告知”的狀態，構成“故意隱瞞”；如果不能推定，則不一定構成“故意隱瞞”，還要進一步舉證居間方是否實際明知，而這一點通常難以證明。

在實際操作中，上述問題可以用另一個問題來代替，即買賣客戶簽訂《定金合同》或《買賣合同》前，是否有義務進行產權調查（中介業內的說法叫“拉產調”），如果有義務，則不管實際是否作為，都可以推定居間者明知抵押狀況；如果沒有義務，則不能推定為明知。

關于居間者產權調查的時間，并無法律明文規定。司法實踐中，一般認為中介機構的專業性要求其在客戶簽訂《定金合同》或《買賣合同》前進行產權調查并告知客戶，如未調查，則居間義務存在瑕疵，但是，未調查造成客戶損失時，是否可以認定居間者“故意隱瞞”則未有定論。對此，筆者觀點是折衷的，簽訂《定金合同》和《買賣合同》前，中介機構都應進行產權調查并告知客戶，但簽訂《定金合同》前未調查，中介機構僅承擔減少傭金的責任，簽訂《買賣合同》前未調查，則可以推定中介機構知道或應當知道產權狀況，由此造成客戶損失的，中介機構應當承擔賠償責任，但賠償多少應結合賣方的過錯情況綜合考量。 

鏈家的金融業務

如果僅僅是居間糾紛個案，鏈家地產在此次被投訴后決不至于受到如此關注。鏈家地產之所以被反復討論，一半以上的原因出于其提供的金融服務。鏈家地產通過其搭建的互聯網金融平臺（P2P平臺）“鏈家理財”，一端連接了投資者，另一端連接了房地產交易客戶。

在“鏈家理財”平臺上出現的投資產品，主要是“家多寶”和“定期寶”，而“定期寶”又是指在一定時間段內反復投資“家多寶”的理財產品，因此，只要討論“家多寶”的運作方式即可了解“鏈家理財”的業務模式。“家多寶”是指投資者向房屋轉讓的買方或賣方提供短期借款，收取固定利息的理財產品。根據“鏈家理財”平臺上的信息，具體可分以下幾類：

產品名稱	內容描述	簡稱
家多寶1號 家多寶10號	在鏈家房屋買賣交易過程中，借款人需要籌集資金用于支付購房首付款，因此將另外一套房產抵押所產生的借款項目，其中1號所購房屋為二手房，10號所購房屋為新房	首付貸
家多寶2號	在鏈家房屋買賣交易過程中，借款人已取得銀行批貸函，但由于銀行未按預期時間放款，因此需要借錢支付購房所需尾款所產生的借款項目	尾款貸
家多寶5號 家多寶8號	指借款人將房產抵押，獲得短期資金周轉的借款項目，其中5號借款用途為個人家庭消費，8號借款用途為生產經營	周轉貸
家多寶9號	賣方為付清所出售或抵押房屋的貸款本息并注銷抵押登記，將房產證贖出，以便房屋進行出售過戶或再次貸款而產生的借款項目	贖樓貸

每個“家多寶”產品的投資人（出借人）為幾人至幾十人，借款總額為幾十萬元至幾百萬元不等，借款時間為短期，多為90天以下，年化利率為6.48%至10%不等。在合同組成上，首先由借款人（甲方）、鏈家地產（乙方）、中融信擔保 （丙方）三方簽訂《借款及擔保協議》。《借款及擔保協議》約定：

甲方有借款需要，有意建立借款關系，乙方在“鏈家網”發布借款信息，為借款方推薦投資人，丙方為甲方實現成功借款出具擔保及審核意見；

甲方必須按期足額向投資人償還本金和利息；

甲方必須按期足額向乙方、丙方支付服務費用及擔保評審費用；

甲方逾期未還款導致丙方向投資人履行擔保代償義務后，則自然享有甲方相應的債權及因借款方逾期而帶來的違約金及罰息等其他費用。

其次，由鏈家地產審核借款人的房屋買賣合同、銀行批貸函、房產證、房屋產權公證書、房產評估報告、個人征信報告等文件，以確定借款的安全性。再次，由鏈家地產在網上發布募集信息，投資者認購產品，提供借款。投資者的認購又分兩種，一種是直接認購某一個借款人的單筆借款，另一種是認購“定期寶”，即投資者委托鏈家地產自動購買“家多寶”散標，投資人購買“定期寶”后，在理財期限范圍內，投資的回款本金將循環投資直到結束。投資者購買“定期寶”需要簽訂《定期寶服務協議》，也是由投資人（甲方）、鏈家地產（乙方）、中融信擔保1（丙方）三方簽約。《定期寶服務協議》約定：

甲方有閑置資金，有投資理財需求，有意作為投資人與借款方建立借貸關系，乙方通過鏈家理財平臺為互聯網環境下自然人之間的借貸交易提供信息中介和居間撮合服務，丙方為借款方借款行為出具擔保及審核意見。

甲方加入本期定期寶后，甲方即可通過系統在本協議項下甲方認可的投資范圍內進行優先自動投標。并授權乙方通過鏈家理財網站系統以甲方名義代為簽署相關借款協議、債權轉讓協議；甲方對此等自動投標和授權簽署相關借款協議、債權轉讓協議之安排已充分知悉并理解；授權乙方簽署的借款協議、債權轉讓協議均視為甲方真實意思的表示，甲方對該等法律文件的效力均予以認可且無任何異議，并無條件接受該等自動簽署的借款協議、債權轉讓協議之約束。乙方即可根據該等協議和本協議相關約定，對相關款項進行劃扣、支付、凍結以及行使其他權利，甲方對此均予以接受和認可。

甲方加入資金通過自動優先投標出借或購買已有債權后，各筆借款每期償還的利息在合并計提當期管理費用后的剩余部分將作為定期寶的收益支付給甲方。

在這個過程中，鏈家地產的收入來源，是借款人支付的“服務費”和投資人支付的“管理費”，中融信擔保的收入來源，則是借款人支付的“擔保評審費用”。

中介業務與金融業務的互補與沖突

在傳統的中介業務上，有幾個環節確實存在著因為支付和交易不能無縫銜接而產生的短期融資/資金監管需求。第一，買方支付首付款到賣方解除抵押權不能無縫銜接。在交易房屋的貸款未還清時，買方支付的首付款可以用于賣方還清貸款、解除抵押。但因還貸都由賣方操作，買方難以監控，謹慎的買方由于擔心賣方收取首付后不用于還貸，一般希望將首付款由第三方監管后，賣方自行籌款解除抵押，而賣方又無能力自籌資金，這便產生了需要短期借款融資的需求。第二，變更登記（過戶）申請到變更登記核準不能無縫銜接。這一期間房屋仍屬于登記在賣方名下，如果出現因賣方原因房屋被法院查封的情況，過戶將無法繼續進行。基于安全性考慮，謹慎的買方希望將房款由第三方監管，待變更登記核準后再向賣方支付。第三，變更登記申請和買方支付貸款不能無縫銜接。由于貸款銀行要求抵押權設立（即取得他項權證）后才向賣方放款，而雙方申請過戶登記后賣方就已經失去了對房屋產權上的主動權，謹慎的賣方由于擔心買方的銀行貸款不能按時支付，要求買方自籌資金先行支付或進行第三方監管，從而產生的短期融資需求。

鏈家地產的金融產品，正是瞄準了上述融資需求而推出的。提供給賣方解除抵押的是“贖樓貸”，提供給買方用于先行替代銀行貸款的是“尾款貸”，“贖樓貸”和“尾款貸”解決了買賣雙方互不信任時的資金安全問題，加上資金監管服務，可以促使交易順暢，與傳統中介業務有很強的互補性。

但同時，金融業務與中介業務在特定條件下也會產生沖突。莊先生投訴的情況即為一例，當賣方的借款抵押都由鏈家地產操作時，鏈家地產很自然地認為這個抵押不會對接下來的交易構成障礙，為了促成交易，鏈家地產沒有動力將該抵押情況向買方披露，而產生了買方的投訴。另一個沖突的情況是“首付貸”，當鏈家地產向買方客戶介紹了“首付貸”后，為了保證首付資金的安全，在賣方抵押還未解除時，必然要求賣方先使用“贖樓貸”，從而增加中介業務的復雜程度。可以推斷，隨著鏈家地產金融業務利潤比重的逐漸上升，難免出現在個案當中金融業務與中介業務爭利的情況。

總體而言，“鏈家理財”給中介業務帶來的益處多于其害處。而且，其害處也可以通過各種措施來減少。從自律方面，中介機構可以制定規章制度，規定在客戶簽訂《定金合同》和《買賣合同》之前，必須進行產權調查并告知客戶調查結果。從他律方面，可以近一步分離兩個服務主體，規定一個法人主體不得同時經營房屋中介和金融中介業務，以避免利益沖突和捆綁銷售。

鏈家金融的合規性

鏈家地產搭建的“鏈家理財”屬于網絡借貸的交易平臺（P2P），因規模迅速擴大，其合規性（是否符合法律、法規、規范性文件規定）也倍受關注。

首先，主體方面，我國對金融機構準入實行嚴格的行政許可制度2，但在互聯網金融領域，并不認為網絡平臺是金融機構，無須審批即可開展業務。因此鏈家地產雖沒有《金融許可證》但仍是符合規定的經營主體。

其次，支付方面，根據鏈家地產發布的聲明，鏈家理財的支付通道和賬戶托管服務，均由易智付科技（北京）有限公司（首信易支付）提供，而“首信易支付”已經取得中國人民銀行頒發的《支付業務許可證》，在支付和資金托管上，鏈家地產仍是合規的。

然而，在業務方面，鏈家地產的合規性就要受到考驗了。根據《關于促進互聯網健康發展的指導意見》規定，個體網絡借貸要堅持平臺功能，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務；個體網絡借貸機構要明確信息中介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務，不得提供增信服務，不得非法集資。鏈家地產提供的“家多寶”產品，雖然是撮合投資人與借款人達成民間借貸合同，但由中融信擔保公司向投資人提供擔保，提供了增信服務，違反了《指導意見》的規定。鏈家地產“定期寶”產品，要求投資者投入資金達到一定期限，在該期限內委托鏈家地產自動循環購買“家多寶”散標，鏈家地產與“定期寶”投資者約定預期收益，期滿不足預期收益者，由中融信擔保公司向投資人擔保支付，超過預期收益者，超過部分完全作為鏈家地產的管理費，該產品模式類似于銀行吸儲和放貸，亦違反了《指導意見》的規定。

首付貸的禁止與監管

“首付貸”項目編號為“家多寶1號/10號”，在鏈家地產提供的金融產品中占有重要的地位，鏈家地產前期所發布的項目均為“首付貸”。“首付貸”是指借款人需要籌集資金用于支付購房首付款，故將其另外一套房產抵押，借入首付款的借款項目。

“首付貸”的大量出現，可能增加銀行貸款的系統風險。原因是，銀行向購房人發放抵押貸款時對借款人還款能力的憑估，是建立在借款人有能力支付首付的前提下的。借款人通過網絡平臺建立的民間借貸關系不為銀行所知，導致銀行不能正確地評估借款人的還款能力，使壞賬風險上升。這種借貸如果規模小還不至于對于銀行的系統風險造成影響，但如借助網絡平臺大規模推開，則銀行貸款的整體風險將上升。尤其在房價非理性上漲的市場形勢下，“首付貸”容易成為套貸的工具，即利用陰陽合同虛假提高交易價格，再使用虛高價格下取得的貸款償還“首付貸”。

但是，對“首付貸”交易簡單禁止并無效果。因為借款方系用其另外一套房產抵押借入資金，如果禁止“首付貸”，這種交易非常容易變身成為“消費貸”、“周轉貸”，但借款的用途仍然是支付首付款，所造成的影響也不會減弱。因此從監管上，只有要求網絡平臺將貸款數據共享給銀行，才能帶來徹底的規范，但此舉這是否會損害互聯網金融的活力，仍是一個值得研究的問題。

1 即北京中融信擔保有限公司，北京鏈家房地產經紀有限公司全資子公司，經營范圍含有經濟合同擔保（不含融資性擔保）

2 中國人民銀行《金融機構管理規定》第六條規定：中國人民銀行對金融機構實行許可證制度。對具有法人資格的金融機構頒發《金融機構法人許可證》，對不具備法人資格的金融機構頒發《金融機構營業許可證》。未取得許可證者，一律不得經營金融業務。