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淺析內資有限責任公司股東的“優先購買權”

2017年第09期    作者:羅潔    閱讀 9,556 次

我國《公司法》明確規定，有限責任公司股東有對內、對外轉讓股權的權利。轉讓股權的原則概括為“對內自由，對外同意”，即有限責任公司的股東之間可以自由相互轉讓各自的全部或者部分股權,若是股東向公司其他股東以外的第三人轉讓股權，則應經過其他股東過半數的同意后方可轉讓，且其他股東享有優先購買權。這里的“過半數”是指其他股東的人數要過半數，而不是指其他股東持有的股權過半數。由此可見，在股權對外轉讓時，現行法律更側重于保護有限責任公司的人合性。當然，遵循股東意思自治原則，現行法律規定，公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。

如前所述，依現行法律規定，有限責任公司股東對外轉讓股權時，其他股東的優先購買權是重要環節之一。如果在公司章程中未明確規定股權對外轉讓時，公司內部的其他股東不享有優先購買權，那么其他股東有權按照《公司法》規定，享有同等條件下的優先購買權。

一、違反優先購買權規定簽訂的股權轉讓合同是否有效

當前，對于公司其他股東沒有放棄優先購買權情形下，出讓股東與第三人受讓方簽訂的股權轉讓合同的效力，各地司法實踐中表現出不同的觀點。歸納起來大致有四種意見：

一是無效說。認為合同因違反了《公司法》第七十一條規定，侵害了公司其他股東的優先購買權，故合同無效。然依《公司法》第七十一條規定：“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”顯然，法律允許股東之間可以約定排除對七十一條的適用。可見，該條并非法律的強制性規范，違反其不能導致合同必然無效，故筆者對此種說法持保留意見。

二是效力待定說。認為公司其他股東沒有明確表示同意或放棄優先購買權時，出讓股東簽訂的股權對外轉讓合同屬于無權處分，合同效力處于待定狀態，公司其他股東有權追認，追認的，合同有效；反之，合同無效。2012年3月7日,《廣東省高級人民法院民二庭關于民商事審判實踐中有關疑難法律問題的解答意見》第三條規定：“未經其他股東過半數同意的股權轉讓合同違反《中華人民共和國公司法》第七十二條第二款（筆者注：2005年修訂版）‘股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意’規定，但該條規定不屬于法律的強制性規定，違反該規定的股權轉讓合同一般應認定為效力待定的合同，按照《中華人民共和國合同法》第四十八條第二款的規定處理。”《合同法》第四十八條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。” 效力待定的合同，是指已成立，但法律效力不是有效也不是無效，而是在一定時期內處于待定狀態的合同。現行合同法上，效力待定的合同指的是無權代理、無權處分或者沒有能力處分合同標的的情況。顯然，股權轉讓合同本身不存在股東無權處分自己股權情況，引用該條處理，法理上不通。

三是可撤銷說。認為在合理期限內，公司其他享有優先購買權的股東依法享有撤銷權，合同屬于可撤銷。當然，主張撤銷權與主張優先購買權應當存有牽連關系。若公司其他股東只主張撤銷，不主張購買，實際中是損害出讓股東與第三人受讓股東之間的交易利益的。2007年1月15日，《山東省高級人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》第45條規定：“股東未按照《公司法》第七十二條第一款（筆者注：2005年修訂版）的規定征得其他股東過半數同意而向非股東轉讓股權的，其他股東可以申請人民法院撤銷股權轉讓合同。” 可撤銷合同在被撤銷前，屬于有效合同。相對無效說、效力待定說，貌似比較合理。但可撤銷畢竟讓合同處于一個不確定狀態，不利于股權轉讓交易的穩定性。而且，合同被撤銷后，自始無效，轉讓人與受讓人之間的權利義務無法依合同確定，有違合同領域的當事人意思自治原則。故，筆者對此種說法持保留意見。

四是有效說。認為合同只要符合《合同法》規定的生效要件，自始有效。公司其他股東是否主張優先購買權，只會影響該合同能不能履行、怎樣履行，履行不能的向第三人是否承擔違約責任等。若合同簽訂時，受讓股權的第三人知道存在上述不能履行的風險，或者受讓人沒有證據證明出讓股東和其他優先購買權股東惡意串通阻擾轉讓的，那出讓股東就不存在過錯，也不必承擔違約責任。相反，若受讓股權的第三人有證據證明轉讓股東已明示或者默示表明其他股東已放棄優先購買權，那根據誠實信用、公平公正的原則，出讓股東則構成違約，必須承擔違約責任。

上海市高級法院的《關于審理涉及有限責任公司股東優先購買權案件若干問題的意見》第十條規定：“股東向股東以外的第三人轉讓股權，其他股東行使優先購買權或因不同意對外轉讓而購買擬轉讓股權的，轉讓股東與第三人簽訂的股權轉讓合同不能對抗公司和其他股東工商登記的公示效力，但該股權轉讓合同在出讓股東與第三人之間仍然具有法律效力。”第十一條規定：“其他股東要求行使優先購買權或因不同意對外轉讓而購買擬轉讓股權，其購買權成立的，轉讓股東與第三人簽訂的股權轉讓合同應視為履行不能，轉讓股東或第三人可以依據股權轉讓合同行使除繼續履行合同以外的其他權利。”第十二條規定：“股東向股東以外的第三人轉讓股權，其他股東行使優先購買權或因不同意對外轉讓而購買擬轉讓股權，其他股東或公司請求人民法院撤銷股權轉讓合同或確認股權轉讓合同無效的，人民法院不予支持。”

筆者認為，有效說比較合理。股東與受讓股權第三人簽訂的股權轉讓合同，受合同法調整。《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”現行法律及行政法規沒有規定股權轉讓合同應當辦理批準或登記后生效。那么，依法成立的股權轉讓合同，成立時即生效。至于股東與其他股東之間的優先購買權問題，是受公司法調整。如果其他股東行使優先購買權，導致出讓股東無法履行合同，那是出讓股東的違約行為，依有關股權轉讓合同承擔違約責任。這樣一來，法律關系清晰，權利義務明確，理論上符合法理，實踐中也易操作。

二、如何完善公司章程約定，提高股權轉讓的可預期性，善用優先購買權

關于股權轉讓，尤其是股東對外股權轉讓，易產生爭議。爭議發生以后，如上所述，司法實踐中各地法院的處理標準，也是不盡相同。這使得股東、受讓股權的第三人等權益處于不確定狀態。如何避免爭議，提高并保證股東權利的可預期性，筆者建議善用《公司法》允許公司章程做出優先于公司法約定的規定，提前在公司章程中約定。

一是股東內部轉股。按照現行《公司法》規定，股東內部之間相互轉讓股權，不需其他股東同意，其他股東也不享有優先購買權。法律考慮的是，股東之間轉股，沒有股東以外的人成為新股東，并不會影響有限公司的人合性，所以沒有對此類轉讓設置其他股東的優先購買權。但實踐操作中，我們會發現，股東持股數量的變化，股權的集中，甚至控股股東發生變化，對其他股東的影響是方方面面的，很可能就從幾方股東的勢均力敵，相互制衡，變成了一方絕對控股，而其他股東變成了弱勢地位的小股東。

此時，若有其他股東此時主張優先購買權，因無法律依據，也沒有公司章程約定的話，將不會得到法院支持。只要股權轉讓合同是合同當事人的真實意思表示，且未違反法律、行政法規強制性規定，就合法有效。所以，在制定公司章程時，提前對股東之間轉股做出約定就非常重要。例如，如果股東在設立公司之初，就想在股東之間保持一個相對固定的股權結構比例，那么可以事先約定公司成立之后多長時間內，股東之間不可以相互轉股。可轉股時，可以約定，股東之間轉股時，應提前多久書面通知其他股東，列明擬受讓股東、轉讓股權的數量、價格及履行方式等主要轉讓條件；規定其他股東在股東內部轉股之時，也享有優先購買權，并規定優先購買權的具體條件和行使優先購買權的程序，不僅僅是股權轉讓的價格高低，還包括其他條件，比如價格的支付時間與期限、支付方式等；如果有多個其他股東想購買，多股東之間可以競價購買，或者按照各自的實繳出資比例等方式確定各自優先購買權，等等。如此一來，有章可循，可有效避免爭議，也可使得股東權利及股權比例更具有確定性及可預見性。

二是股東對外轉股。按照現行《公司法》規定，當股東向股東以外的人轉讓股權，該股東應當就其股權轉讓事項書面通知公司內其他股東征求意見，且經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，公司內其他股東有優先購買權。

為了保護其他股東的優先購買權，現行規定要求轉讓方股東以書面形式通知或征求其他股東的意見，其他股東正面同意或者自接到書面通知或征求意見起滿30日不予答復的，都視作其同意轉讓方股東對外轉讓股權，同意人數為其他股東過半數以上的，轉讓方即可對外轉讓股權；若小于或等于其他股東人數一半的，轉讓方暫不可對外轉讓股權，而是要求不同意轉讓的股東購買轉讓方股東的股權，不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例;協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。

顯然，股東對外轉讓股權時，是一個比較繁瑣的過程，耗時費力，而且極易在股東之間產生爭議。如果在公司設立之初，股東之間對于股權轉讓做好安排與約定，可避免爭議，提高股東轉讓股權時各股東權利的可預期性，做到有章可循，有序進行。例如，如果股東設立公司之初，就想保持一個相對自由的退出機制，那么建議事先在章程中規定股權對外轉讓，公司內部的其他股東不享有優先購買權，以確保股權轉讓程序順利進行。當然，反過來如果股東設立公司之初，想保持一個相對穩定的股東結構，也可以是現在公司章程里約定股東在公司成立之日起多少年內不得向公司股東以外的人轉讓其股權。另外，對優先購買權的具體條件和行使優先購買權的程序。例如，何為“同等條件”的判斷標準，通知另一方股東時，通知應包含的具體內容等等，提前在公司章程約定。對于多個股東均主張優先購買權時，按照何種方式確定誰最終可以購買，或者各自購買比例，也可以根據股東之間的特殊需要，做出不同于公司法的約定。

最后，筆者要提醒注意的是，類似約定不能過度限制股東自由轉讓股權的權利，甚至實質性剝奪股東轉讓股權的權利，否則司法實踐中也可能被一些法院認定為無效約定。

羅潔 

北京市隆安律師事務所（上海）執行合伙人、上海律協紀律委員會副主任、上海市僑商會理事。