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（本論文由上海律協港澳臺業務研究委員會上傳并推薦）
探望權，又稱見面交往權，是指夫妻離婚后不直接撫養子女的一方享有的探望未成年子女并與之聯系、會面、交往、短期共同生活的權利。《中華人民共和國婚姻法》第三十八條對此作出了明確規定：離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議，協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。探望權來源于英美法系，在國外和我國香港地區通稱為“探視權”，它是基于父母子女身份關系形成的一種派生權利。夫妻離婚后，基于婚姻關系的身份權、財產權歸于消滅，但離婚并不消滅父母和子女間的身份關系。而父母子女之間的身份關系，不僅是父母對子女有撫養、教育義務的基礎，也是非直接撫養方對子女享有探望權的法律基礎。只要父母子女之間的身份關系存在，探望權就應當是非直接撫養子女一方的權利，非法定理由不能予以限制或剝奪。探望權是離婚后父親或母親對子女的一項法定權利，將探望權作為一項權利在法律上加以規定，是因為它不僅是親屬法上的權利，更是一種基本人權。離婚后不與子女共同生活的一方，通過探望子女、與子女交流及子女短暫生活等多種形式行使探望權，從而達到繼續教育子女的目的，對子女價值觀的形成起到積極作用。
一般認為，探望權產生的時間是在離婚后。因為離婚前，夫妻間存在著合法有效的婚姻關系，與孩子生活在同一空間，共同教育孩子，自然不存在探望權問題。夫妻離婚后，作為父親或母親的一方不能與孩子共同生活，產生了行使探望權的必要。然而，現實生活中不少夫妻之間雖然感情破裂，但囿于種種原因并未離婚，表面保持著合法的婚姻關系，事實卻處于分居狀態，夫妻之間形同路人，在探望子女的問題上，常常會產生矛盾，甚至為此大打出手。而針對夫妻分居期間如何行使探望權的問題，我國大陸地區和香港地區的法律均沒有作出明確規定，不能不說是一個缺憾。
筆者曾經辦過兩個案例，介紹如下：
案例一：香港人林女士與陸先生婚后多年才育有一子，為照顧幼子，林女士辭去工作做了全職太太。孩子兩歲多時，陸先生有了外遇，并向林女士提出了離婚，因孩子撫養問題未能達成一致，雙方在法院先辦理了分居手續。分居期間，陸先生經醫學檢查得知自己的生育概率極低，為了延續香火，他收買了林女士家里的菲傭，在林女士的睡衣中放進了毒品，并向警方報案。當晚，林女士被警方帶走接受調查，陸先生馬上向法院提出申請，說林女士有吸毒惡習，不適合撫養子女。于是，法院裁定孩子暫時由陸先生照顧。抱回孩子后，陸先生立刻向自己任職的公司申請到上海工作，得到批準后，帶著兒子到了上海。
香港警方經過半個多月的仔細調查，證明了林女士是無辜的。然而，當林女士滿懷喜悅的準備抱回自己的孩子時，才發現陸先生已經把孩子帶走了。在律師的幫助下她終于查到了陸先生的行蹤。于是，林女士的律師向香港法院申請了禁制令：即，不允許陸先生將孩子帶離香港，法院并將該禁制令交付了林女士的律師。為配合香港律師向陸先生出示禁制令，在香港律師到達上海后，筆者陪同香港律師約見了陸先生，并在他面前出示了該禁制令。礙于法律的威嚴，陸先生不得已帶著孩子回香港，并將孩子交還林女士。后來，雙方離婚時，法院考慮陸先生設計陷害林女士并擅自將孩子帶離香港的情節，遂將孩子的撫養權判給了林女士。
案例二：黃女士和張先生在網上相識后閃婚，因雙方了解甚少，婚后吵鬧不斷。在雙方準備離婚時，黃女士懷孕了，就在黃女士住院待產時，發現張先生將其他女子帶回家中過夜，但因為正在待產期，黃女士只得忍氣吞聲。在孩子三個月大時，黃女士終于忍無可忍，向法院起訴要求與張先生離婚，因張先生不同意，法院判決不予離婚。半年后，黃女士又向法院提出離婚，法院考慮到孩子尚不滿兩周歲，且張先生執意不離，法院又再次判決不予離婚。等孩子滿兩歲后，黃女士又向法院提出離婚的訴請，張先生眼看婚姻無法挽回，糾集了幾個大漢，趁黃女士上班之際，趕到岳父母家，打傷兩位老人，將孩子搶走。然而，法院對張先生的行為卻無法制裁，公安部門也認為這是家庭成員之間的矛盾，不能過多干預。經筆者和法官溝通后得知法官認為孩子已經被張先生隱藏，即便將孩子撫養權判給黃女士，也不能讓孩子回到身邊。思子心切的黃女士找人跟蹤張先生，終于查到了兒子的落腳點。某天黃昏時分，趁著兒子與婆婆在樓下草坪上玩耍時，黃女士搶回了兒子。最終法院也將孩子撫養權判給了黃女士。
以上兩個案例，一個發生在香港，一個發生在上海，兩地關于探望權的法律規定差別并不大，但都因為在夫妻分居期間無法行使探望權的情況下，香港的林女士通過法律手段取得孩子的撫養權，上海的黃女士用非正常手段才獲得了孩子的撫養權，不由得讓人深思。
在現實生活中，類似的情況不在少數。因此，關于子女探望權，我國現行婚姻相關法律可以考慮增加如下內容：
一、增設夫妻分居期間有關子女探望權的內容
1.夫妻分居期間，不直接撫養子女的一方，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。
2.考慮到夫妻雙方處于分居狀態，如一方頻繁探望子女，而另一方又不得不協助的話，一方面可能會影響孩子的生活和學習，另一方面也增大了另一方的協助義務。因此，探望子女的頻率應加以法律上的規制，以每周不超過一次為宜，直接撫養子女的父或母同意增加探望次數的，法律可不予禁止。
3.如直接撫養子女的一方拒絕不直接撫養子女的一方探望孩子，而雙方撫養子女的條件又基本相同的，在離婚訴訟中，法官可以將上述拒絕行為作為不利于一方撫養孩子的情節，將孩子撫養權判歸分居時不直接撫養孩子的父或母。
4.關于探望方式，夫妻雙方可以協商。夫妻分居期間畢竟不同于離婚后，因為離婚后孩子撫養權的歸屬已經確定，此時不直接撫養孩子的父或母要求帶孩子與自己居住若干天的話，另一方往往會允許，因為自己已然獲得孩子撫養權，另一方在探望結束后一般會將孩子自動送回。但是分居期間，一方帶走孩子可能就不會再主動送回，因此，如分居期間一方要求以帶走孩子與自己同住若干天的方式進行探望的，另一方往往不允許，因為這樣可能會增加對方奪走孩子的風險。建議是否可以考慮作如下類似規定：夫妻分居后，對孩子暫時歸誰直接撫養，雙方可協商，關于探望方式，夫妻雙方可以協商。但在一方已實際直接撫養孩子的情況下，除非直接撫養孩子的父或母同意，另一方不宜以帶孩子離開現在經常居住場所的方式進行探望，如不直接撫養孩子的父或母因強制帶離孩子而與直接撫養孩子的父或母發生沖突，而雙方撫養子女的條件又基本相同的，法官可將不直接撫養孩子的父或母的上述行為作為不利于該方撫養孩子的情節考慮，將孩子撫養權判歸目前直接撫養孩子的父或母。
二、增設夫妻分居期間子女探望權的法律規定的必要性
增設夫妻分居期間子女探望權的法律，除了有利于保護未成年人的身心健康和父母的利益外，還能減少夫妻分居及離婚糾紛期間因爭奪孩子撫養權而發生的激烈沖突，減少社會矛盾，減少由于爭奪孩子而給未成年子女增加心理負擔的情況。
1.最大限度保護未成年人的身心健康。一直以來，保護未成年人的利益尤其是他們的身心健康是諸多法律的重要內容，在夫妻分居階段，由于面臨父母離婚、家庭解體，未成年人的心理已經面臨了很大的負面影響。如果父母在此期間再因爭奪孩子沖突不斷，將使孩子面臨更大的心理創傷。在父或母一方控制孩子、禁止孩子見另一方時，孩子往往非常想念不在身邊的父或母，這對孩子的心靈實在是莫大的煎熬。因此，法律應當使處在父母分居及離婚期間的孩子心理上盡量少受負面影響，減輕因離異帶給孩子的精神創傷。如果法律對夫妻分居的探望權能作出明確的法律規定，同時規定違反該法律要承擔的嚴重后果，可能會減少父母間因孩子撫養權發生的直接爭執，使孩子盡量平穩地度過這一特殊時期。
2.保護不直接撫養子女一方父或母的利益。由于夫妻分居及離婚糾紛的時間可能很長，有的要持續2到3年甚至更長，所以如果不直接撫養子女的父或母在如此漫長的時間難以探望孩子的話，這對他們來說不僅痛苦，也不公平。我國婚姻法規定，父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。因此，即使法律沒有明確規定分居期間的子女探望權，探望孩子也是父母的權利。但由于法律未明確規定直接撫養孩子的父或母拒絕另一方探望的法律后果，導致現實生活中不直接撫養子女的父或母只能忍氣吞聲，甚至在夫妻感情并未徹底破裂的情況下，為了能盡早見到孩子，干脆提起離婚訴訟，主要原因在于及早離婚后自己的探望權可以受法律保護。所以，規定夫妻分居期間的父母享有對子女的探望權，有利于保護分居期間不直接撫養子女一方父或母的合法權益，是法制文明進步的表現。
3.化解社會矛盾，使離婚過程相對和平。離婚糾紛中，不乏男女雙方因為孩子撫養問題達不成一致而矛盾十分激化的情況。各自的家人往往也會參與到奪子大戰中。媒體經常有此類報道：一方糾集家人親戚去搶孩子，與另一方發生激烈沖突，引來群眾圍觀，警方不得不出面處理……。社會影響非常不好，孩子往往也會受到驚嚇。警方即使將這次糾紛處理完畢，雙方的矛盾也不會就此化解，不直接撫養孩子的一方還是會尋找機會想把孩子搶回來，另一方也會加強力量，防止對方再次搶奪孩子，有些人干脆就把孩子藏起來，讓對方找不到。如果法律能夠規定夫妻分居期間一方可以探望孩子，且拒絕探望的一方可能會因此失去孩子的撫養權，而探望孩子的一方如用強制手段搶奪孩子也可能因此失去孩子的撫養權。這樣，法律的威懾力會使雙方此期間的沖突減少，使離婚的過程相對和平一些，減少社會矛盾。
當然，如果期待法律作一些修改就可以完全解決實際生活中的問題，是不現實的。即使法律作了上述增設與完善，還是會有人隱匿孩子，并且拒絕對方探望孩子。且新的法律規定可能還會帶來新的現實問題，但法律將夫妻分居期間的探望權問題明確下來，總體上是有益的，不僅有利于改善夫妻分居及離婚期間的關系，也體現了法律關注父母一方的基本權利，更體現了法律對未成年子女的保護。
提到分居期間子女探望權的問題，就不得不提到分居制度。分居制度是親屬法領域一項重要的法律制度。有人認為，分居期間子女探望權的法律空白與我國婚姻立法中沒有設立分居制度有關。由于我國目前的離婚率較高，事實分居普遍存在。我們是否可以考慮逐步立法，先行對分居期間的子女探望權問題作出規定，其他有關分居的法律規定可以逐步完善。由于事實分居現象的大量存在，為保護未成年人的合法權益，先行單獨規定夫妻分居期間的子女探望權十分有現實意義。
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