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數(shù)據(jù)權利邊界之廓清

2020年第10期    作者:夏海波    閱讀 3,887 次

廓清數(shù)據(jù)權利邊界是有效保護數(shù)據(jù)權利主體的前提。對寬泛不加甄別分類的數(shù)據(jù)“統(tǒng)一保護”并不可取。數(shù)據(jù)按照其生長周期可分為四個階段，分別是采集、儲存、處理、使用。本文通過對前三個階段數(shù)據(jù)權屬法理分析，并對數(shù)據(jù)使用者侵權“使用”數(shù)據(jù)的行為方式進行探討，以期為厘定數(shù)據(jù)權利邊界助益。

關鍵詞：數(shù)據(jù) 權利邊界 侵權

在大數(shù)據(jù)時代下，數(shù)據(jù)具有巨大的經濟價值，是企業(yè)的無形資產。然而，當數(shù)據(jù)被侵權情況發(fā)生時，法院往往因為數(shù)據(jù)權屬不確定而苦惱，主要有：（1）個人數(shù)據(jù)、海量數(shù)據(jù)、大數(shù)據(jù)概念混淆；（2）數(shù)據(jù)易儲存、復制及再生的特點，致使難以認定侵權行為發(fā)生時數(shù)據(jù)權利的歸屬；（3）數(shù)據(jù)的容量大、來源類型多、經手人員過多等的特點為數(shù)據(jù)保護增添了難度。故務實的態(tài)度應是：企業(yè)或單位應在日常管理中盡可能廓清數(shù)據(jù)的權利邊界，并將其貫徹到保護策略中去，以期在糾紛發(fā)生時取得主動。

一、內部基點：“三階段”數(shù)據(jù)權屬確定的法理基礎

一般而言，數(shù)據(jù)的生長周期可分為四個階段：采集、儲存、處理、使用。然而，實踐中數(shù)據(jù)持有人往往忽略了數(shù)據(jù)所處階段且不進行充分研究，本著用戶已經“同意授權”的觀念，將所有的數(shù)據(jù)放任使用，難免對數(shù)據(jù)的保護不佳。因此，要廓清數(shù)據(jù)權利的邊界，前“三階段”數(shù)據(jù)權屬的確定是首要任務。

（一）數(shù)據(jù)采集階段——個人數(shù)據(jù)權屬確定的法理基礎

數(shù)據(jù)采集階段是指從特定數(shù)據(jù)生產環(huán)境或不同的數(shù)據(jù)源中獲得的原始數(shù)據(jù)。這一階段獲得的原始數(shù)據(jù)多為姓名、性別、民族等“強數(shù)據(jù)”以及運動軌跡、購物記錄、行車路線等個人偏好或行動方面的“弱數(shù)據(jù)”。故此，該階段的數(shù)據(jù)權利關聯(lián)主體為自然人。

目前各國法律對個體數(shù)據(jù)的保護主要基于人格權的思路，存在兩種保護方式：一是基于傳統(tǒng)的隱私權保護的美國模式，其客體是數(shù)據(jù)背后的人格權益，其基礎在于保護公民的人格尊嚴；二是基于自由的個人數(shù)據(jù)自決的德國模式，其客體也是數(shù)據(jù)背后的人格權益，其基礎在于保護公民的人格尊嚴和人格發(fā)展的自由。前者更注重事后救濟，后者更主張事前預防。

目前，大陸法系的隱私權已被承認為一項具體人格權，個人數(shù)據(jù)不同于個人隱私。因此，我國應該立足于既有的法制環(huán)境土壤，選擇一般人格權作為個人數(shù)據(jù)保護立法的權利基礎。因為，一般人格權利不僅對具體人格權有概括作用，同時也是一項獨立的民事權利。一方面，一般人格權可以決定與派生各種具體人格權；另一方面，其可以成為人身權中最具抽象意義和典型性的基本人格權。

（二）數(shù)據(jù)儲存階段——海量數(shù)據(jù)權屬確定的法理基礎

數(shù)據(jù)儲存階段是指對海量數(shù)據(jù)的儲存和管理，而這些數(shù)據(jù)的儲存和管理者一般為政府或企業(yè)（下稱“數(shù)據(jù)控制者”）因數(shù)據(jù)控制者在海量數(shù)據(jù)收集過程中，投入了大量技術和管理成本，該階段的數(shù)據(jù)權利關聯(lián)主體為數(shù)據(jù)控制者。

在實踐中，海量數(shù)據(jù)根據(jù)不同情況可受到多項權利的保護。在我國現(xiàn)有的法律體系中，對于海量數(shù)據(jù)保護類似于《著作權法》第十四條中對數(shù)據(jù)庫保護。數(shù)據(jù)控制者對海量數(shù)據(jù)匯編儲存后形成具有獨創(chuàng)性的匯編數(shù)據(jù)可獲得著作權法保護；反之，則無法獲得財產規(guī)則下著作權模式的保護，但可以根據(jù)《反不正當競爭法》第十條規(guī)定，滿足秘密性、保密性、實用性的技術信息和經營信息可以作為商業(yè)秘密保護。此外，在不滿足版權法對獨創(chuàng)性要求且不符合商業(yè)秘密的海量數(shù)據(jù)糾紛案件中，禁止不正當競爭往往是原告和法院的標準選項，即法院在裁判時從數(shù)據(jù)保護和商業(yè)利用兩者平衡角度出發(fā)，對無法達到前述條件的數(shù)據(jù)予以前期肯定，以保障其海量數(shù)據(jù)商業(yè)利用的市場秩序。

（三）數(shù)據(jù)處理階段——大數(shù)據(jù)權屬確定的法理基礎

數(shù)據(jù)處理階段是指企業(yè)或政府（下稱“數(shù)據(jù)生產者”）利用分析方法或工具對數(shù)據(jù)進行檢察、變換和建模并從中提取價值，即在海量數(shù)據(jù)的基礎上對其進行“云計算”，由此得到大數(shù)據(jù)（衍生產品）。此時，由于海量的個人數(shù)據(jù)已被企業(yè)或政府清洗，大數(shù)據(jù)財產性價值突顯，故該階段數(shù)據(jù)權利關聯(lián)主體為數(shù)據(jù)生產者。

在傳統(tǒng)普通法里，捕獲規(guī)則是伴隨著野生動物資源、石油資源以及相應法律制度發(fā)展過程中的一項重要產權制度。著名的皮爾遜訴波斯特案中，審判法院確立了野生動物只能通過占有的方式取得其所有權。無獨有偶，在佩德羅石油公司與阿普蘭德資源有限公司—案中，審判法院指出捕獲規(guī)則是相鄰土地所有權人獲取屬于他人地下可移動礦產資源情形下的無責任規(guī)則。因此，捕獲規(guī)則獎勵的是先占成功者而不是努力者。

捕獲規(guī)則同樣適用于大數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)生產者對海量數(shù)據(jù)進行加工、清洗、處理而得的衍生數(shù)據(jù)產品，享有所有權。首先，數(shù)據(jù)信息如野生動物、水流、石油一般，是一種可流動的資源。其次，衍生數(shù)據(jù)產品是數(shù)據(jù)生產者的勞動成果，勞動者可將這些數(shù)據(jù)“私有化”。最后，捕獲規(guī)則給予數(shù)據(jù)生產者積極有效的激勵，提升了數(shù)據(jù)的開放度和可得性，從而增進數(shù)據(jù)的自由流通。

二、外部關鍵點：侵權“使用”數(shù)據(jù)行為的判斷與證明——數(shù)據(jù)使用階段

實踐中，各國司法部門從企業(yè)或單位外部入手，以規(guī)制數(shù)據(jù)使用者對數(shù)據(jù)侵權“使用”行為。因此，下文將以數(shù)據(jù)使用階段為視角，探析數(shù)據(jù)使用者侵權“使用”數(shù)據(jù)的行為方式，以期為厘定數(shù)據(jù)權利邊界助益。

侵權“使用”數(shù)據(jù)行為可分為直接侵權“使用”數(shù)據(jù)行為與間接侵權“使用”數(shù)據(jù)行為。前者是指完整地、原封不動地使用挖掘或采集而得的個人數(shù)據(jù)，后者則主要表現(xiàn)為利用個人數(shù)據(jù)的二次開發(fā)及不當使用而獲得的競爭優(yōu)勢或造成原始數(shù)據(jù)主體的損害。

直接侵權“使用”數(shù)據(jù)行為考察要點主要包括：（1）直接出賣或交易個人數(shù)據(jù)信息；（2）數(shù)據(jù)收集者將海量數(shù)據(jù)用于單位內部研發(fā)、數(shù)據(jù)商業(yè)化或其他超越限制領域；（3）只要能降低研發(fā)、收集成本就可能成立直接侵權“使用”；（4）利用個人數(shù)據(jù)引誘數(shù)據(jù)主體的行為可認定為直接侵權“使用”；（5）數(shù)據(jù)收集者超期使用個人數(shù)據(jù)也可構成直接侵權“使用”。

間接侵權“使用”數(shù)據(jù)行為的判斷則復雜許多，考察要點主要包括：（1）個人數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)生產者“生產”的衍生數(shù)據(jù)產品中的貢獻度；（2）既有衍生數(shù)據(jù)產品的公開標準；（3）數(shù)據(jù)主體對其個人數(shù)據(jù)保密措施的嚴密度；（4）是否使用數(shù)據(jù)主體“消極的個人數(shù)據(jù)”即數(shù)據(jù)主體多余的和不起作用的數(shù)據(jù)信息。

三、結論本文根據(jù)數(shù)據(jù)的生長周期把數(shù)據(jù)分為四個階段：采集、儲存、處理、使用，前三個階段是廓清數(shù)據(jù)權利的內部基點。而在數(shù)據(jù)使用階段，數(shù)據(jù)控制者侵權“使用”數(shù)據(jù)行為是數(shù)據(jù)權利邊界的外部關鍵點。希望本文提出的數(shù)據(jù)權屬厘清方式，能為這一問題做出有益的探索。

夏海波

上海格聯(lián)律師事務所合伙人，全國律協(xié)信息網(wǎng)絡與高新技術法律專業(yè)委員會委員，上海律協(xié)互聯(lián)網(wǎng)與信息技術業(yè)務研究委員會副主任，上海政法學院法律學院客座教授

業(yè)務方向：區(qū)塊鏈與大數(shù)據(jù)、知識產權、電信與互聯(lián)網(wǎng)