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我國特許律師執業制度構想
日期：2009-06-08 作者： 徐揚 柴磊 閱讀：5,813次
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| 徐揚 柴磊 中國政法大學 北京市司法局律師管理處 2007年修訂的《中華人民共和國律師法》第8條保留了關于特許律師執業制度的內容，本文從分析我國建立特許律師執業制度的必要性和合理性入手，力求探尋該制度構建過程中需要遵循的原則以及分析設置具體規則需要注意的問題，以期對我國特許律師執業制度的構建有所裨益。 一、特許律師執業制度設立的必要性與合理性 司法考試制度隨著幾年來的實行開始顯現出一些問題，提醒我們重新審視這一制度的效能性： 1．由于司法考試形式和內容本身的局限性（只有筆試，沒有面試；題型以選擇題為主，使考生作答的靈活性受到限制），導致現行司法考試很難全面反映考生的分析、推理、判斷能力，而這些恰恰是從事法律職業者最應具備的基本能力。 2．司法考試的統一性與我國目前的法律服務現狀，尤其是一些高端領域的法律服務所要求的知識、能力的專業化、多元化的矛盾。這些矛盾突出表現為緊缺領域的人才匱乏，而這些領域如跨國并購、反傾銷、對外貿易法、金融、證券法以及高科技法，對我國經濟發展都有著重要的影響。據《2005中國人才報告》顯示，中國“十一五”期間涉外律師的需求量在10000人以上。 因此，設立特許律師執業制度是有必要和合理的，也正是基于這一理由，我國新修訂的《律師法》也保留了相關規定。 針對雙軌制的律師資格授予制度有損司法考試制度統一性的觀點，筆者認為，統一的司法考試和特許律師執業都只是律師職業準入的工具性制度，二者在法律服務人才的選拔上只是工具和途徑，而非目的。設立特許律師執業制度，并不是要在律師職業準入制度上形成兩個渠道，而是以司法考試制度為主渠道，特許執業渠道為輔，作為律師執業基本準入制度的一種補充，主要是解決法律服務相關專業領域的人才缺乏問題。 二、我國特許律師執業制度的構建理念和原則 將現行《律師法》第8條與修訂前相對比，主要的不同在于對“法律服務人員緊缺領域”、“滿十五年”的規定，據此并結合上文對特許律師執業制度的弊端的分析，我們可以推斷《律師法》對該制度設置的態度是：從嚴把握。 因此，該制度的設置要遵循的原則可以歸結為： 1．滿足特殊領域對法律服務人員的需求。建立高效的考核標準和審查程序，既要保證通過考核的人員質量，又要考慮盡量滿足法律服務市場的人才量的需求。 2．盡量減少對法律職業準入制度的負面影響。我國的法律職業準入制度剛剛建立，作為統一司法考試之外的輔助制度，特許律師執業制度的設計要考慮盡量減少對其的負面影響，盡力維護法律職業準入制度的統一性、權威性。 3．嚴格限制相關部門權力行使。上文提到特許律師執業制度最引人爭議的一點就是由于采取非統一的考試方式，難以保證考核程序的公正性和規范性，主觀隨意性強，容易滋生權力濫用的情況，從而導致對我國律師職業準入制度的破壞。因此，在具體規則設置中，必須通過對程序的科學設計，對考核機關的權力進行嚴格、有效的規制。 三、特許律師執業制度構建的具體問題 遵循以上原則，對特許律師執業制度具體實施規則的設計，筆者認為應該注意以下幾個問題： （一）對相關概念的準確和限制的界定 針對很多學者提出特許律師執業制度的相關規定概念模糊、難以界定的問題，有必要對《律師法》第8條中出現的“緊缺領域”、“專業工作”、“高級職稱”、“同等專業水平”等概念進行準確的界定，以保障制度在實踐中的操作性。 對于特許執業的律師，可以稱為“特許律師”或者“專業人員律師”，可定義為“未取得國家統一司法考試合格證書或律師資格證書，在法律服務人員緊缺領域從事有關法律服務的專業工作，經考核準予執業的專職人員?！? （二）“緊缺領域”的制定規則 “緊缺領域”的制定規則包括緊缺領域目錄編制的時間、程序、修訂和公布等內容。對于“緊缺領域”的范圍，應當考慮以下領域：金融服務、高新技術、知識產權、環境保護、信息技術、醫療衛生、傳媒領域、反傾銷、反補貼、反壟斷以及農業、交通、文化教育等法律服務人員緊缺的領域。 “緊缺領域”時代性強，會隨著社會法律服務的需求以及律師隊伍素質結構的發展而變化。緊缺領域內容的滯后性將會影響規則的施行，而若在法律法規中規定了緊缺領域的具體內容，頻繁的修訂又有損立法的嚴肅性和穩定性。 （三）申請人資格的條件規定 1．“同等專業水平條件”的認定 《司法部辦公廳〈特許律師執業條例〉草案送審稿》（以下簡稱《送審稿》）中規定：“同等專業水平的認定工作，可以其從事專業工作領域的省級以上行業主管部門或者行業組織、學術團體出具證明或者推介材料，由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門審查認定。”同等專業水平的認定是特許律師執業制度中最易造成特許律師執業的泛濫、律師職業準入制度失效的地方，必須從嚴把握。考慮到現實中各種行業組織、學術團體資質混雜、管理混亂，無法保證其出具的專業水平證明的質量，不符合“從嚴”把握的原則，建議制定由國務院司法行政部門組成專家委員會進行評審等嚴格程序。 2．“相關的專業法律知識”的認定： 《送審稿》中規定由省級人民政府司法行政部門會同律師協會對申請人進行審查，且規定了3種免予測試的例外情況：“（一）具有相關法學專業碩士以上學位；（二）從事相關法律專業工作10年以上；（三）具有相關法律專業領域高級職稱?！边@一規定過于粗略，為了保證實踐中的可操作性，可參照日本、意大利等國家的相關規定，將“相關法律專業工作”、“法律教學和研究工作”規定得更為具體和明確。如“相關法律專業工作”限于：在各級人民法院從事審判工作、在各級人民檢察院從事檢察工作、在各級行政機關的法制工作部門專職從事法制工作、在各類仲裁機構專職從事仲裁工作等。 《送審稿》規定由省級人民政府司法行政部門組織進行認定，但沒有規定具體內容和方法，而需日后“由國務院司法行政部門規定”。這一程序在實際中會出現很多問題，比如采用面試或筆試何種形式，測試試題由省級人民政府司法行政部門自主決定還是由國務院司法行政部門統一決定，測試是集中進行還是隨報隨考等，這些問題都會影響到考核效果，值得進一步商榷。 （四）考核專家組的設置 對申請人的最終考核，設立考核專家組（或稱專家委員會），對其組成人員、任期、裁判規則做出具體規定，確?？己藢＜医M的審查質量。 對特許律師執業申請人的考核，是特許律師執業制度的關鍵環節。這一環節不僅關系到對申請人在緊缺領域提供法律專業服務能力的考察效果，而且也關系著對特許律師執業行政權力的約束、規制和效率的實現。 （五）審查、考核程序性規定 對審查、考核程序的具體規定，包括申請材料的提交、受理、審查和決定，尤其相關程序的期限以及具體實施方式，確保程序的可操作性。 對于特許律師執業申請的受理和初審工作，由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門來進行。而考核與審批由國務院司法行政部門負責。這樣的職權分配，一方面可以方便申請人提交材料和及時補正，減輕國務院司法行政部門的負擔，從而提高考核與審批工作的效率；另一方面，申請特許律師執業的最終審批權由國務院司法行政機關掌握，可以保證特許考核的質量，符合特許律師準入的“從嚴”原則。 由考核專家組進行面試的考察方式決定了不能采用“隨報隨考”的審查模式，這種模式下國務院司法行政機關內從事相關工作的人員，尤其是考核專家組工作量過大，甚至不堪重負。另外，也存在考核標準不統一等缺陷。因此，應采取集中審查的模式，規定每一年度集中審查，包括組織考核面試的次數，比如一年2~4次。 （六）不得授予特許律師執業證書的情況 對于不得授予特許律師執業證書的情況，除了按照《律師法》的一般性規定進行設置外，考慮到特許律師執業資格本身的特殊性，建議增加類似“從事專業工作期間曾犯過重大錯誤，被吊銷專業工作執業資格或者受過嚴重紀律處分”，以及“特許律師因在從業期間違反法律法規被吊銷執業證書的，不得授予特許律師執業證書。”的條款。 |
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