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合規豁免：長臂管轄下，中國企業的反制、規避與法律救濟

2023年第06期    作者:文│吳磊    閱讀 5,296 次

霸權主義與反霸權主義的斗爭或將成為百年未有之大變局時代的主旋律，甚或可能持續奏響幾十年，而法律則成為攻防雙方能否占據道德制高點的有效武器。我國域外法專家多有論及中美貿易摩擦、長臂管轄等問題的著述，并深刻揭示了長臂管轄對國際貿易自由的破壞實質，但鮮有提及合規管理的作用或者一筆帶過；國內的合規專家在企業合規管理研究中對于長臂管轄則大多采取繞行規避或者消極防御的策略。鑒于此，筆者認為，中國企業面對全球化的貿易訴求和美國長臂管轄的兩難困境，可以積極通過合規管理尋求管轄規避或者責任豁免。

 

一、美國長臂管轄的法律陷阱體系解構

美國的立法管轄、司法管轄和執法管轄綜合構成一個復雜的完備體系，為其長臂管轄奠定了法理上所謂的“合法性”基礎。所謂的“合法”是在排除了國家主權平等、不干涉內政、國際禮讓和國際習慣法對抗措施基礎上的“合法”，實則是披著合法的外衣肆意踐踏他國主權和排除他國司法管轄權的國際不法行為。因此，對基于立法管轄的美國司法管轄之長臂管轄以及執法管轄體系的深度精準解構，是中國企業運用合規管理的方法批亢搗虛、乘險抵巇的前提。

（一）立法管轄：實體清單制度和《反海外腐敗法》等

長臂管轄多與基于“效果原則”的美國域外立法管轄混淆。根據“效果原則”，如果外國公民的行為已經或者有意在美國境內產生效果，美國法院就因此具有了事項管轄權。“效果原則”歸屬于立法管轄權范疇，而長臂管轄系屬司法管轄范疇。美國的長臂管轄就是基于“效果原則”而有了治外法權的性質。有意思的是，美國國會對于美國國內法的域外適用采取的是“反域外適用推定”原則，反而是聯邦法院和地方法院不斷擴大國內法域外適用的解釋，形成憲法的短臂和司法的長臂。而且，聯邦最高法院還可以借用美國各州的長臂管轄法規，因此在美國絕大多數州都有自己長臂管轄法規的情況下，通過識別長臂管轄法規的存在與否而規避長臂管轄，從企業角度很難做到。

通過長臂管轄施以不當域外適用的法律和措施的美國國內法，首推《出口管制法》（1949年法案、1979年法案及2018年改革法案）和《反海外腐敗法》（FCPA）。此外，引用較多的還有《外國人侵權賠償法》《國家緊急狀態經濟權力法》《赫爾姆斯-伯頓禁運法案》等。

美國商務部產業和安全局（BIS）依據《出口管制法》制定的《出口管理條例》（EAR）確立了實體清單制度。美國政府通過實體清單和其他出口管制清單，對于向實體清單內的企業出口受《出口管理條例》管制的物項實施禁止控制和管理。沈偉教授指出：“‘實體清單’制度既是美國推行政治目的的法律工具，也是美國利用合規差異形成遏制優勢的執法方式，究其實質是國內法凌駕于國際法之上、擴大國內法域外效力的一種制度競爭和制度遏制形態。”實體清單制度是對中國企業威脅最大的風險因素。據統計，截至2023年3月，被列入美國BIS實體清單的中國實體和個人有638家。另外，據威科先行統計，美國完整的管制物項清單（CCL）超過500頁，使企業很難精確查到自己產品所屬的出口管制分類編碼（ECCN）類別與管制要求，這也勢必給中國企業的出口管制合規帶來高額的成本支出。

《反海外腐敗法》被美國用來瓦解他國有競爭力的企業，成為長臂管轄的另一個重要支點。2013年4月，法國阿爾斯通公司的國際銷售副總裁皮耶魯奇在美國被捕，隨后被美國司法部指控涉嫌商業賄賂，理由是皮耶魯奇12年前任職阿爾斯通中層管理崗位時在印尼向當地官員行賄；7月，皮耶魯奇無法承受有可能被判125年有期徒刑的巨大壓力，承認了自己的罪行。隨后，阿爾斯通被美國司法部科以7.72億美元的罰款；緊接著，阿爾斯通的世界先進的核心業務——電力設備業務被美國通用電氣肢解并收購。五年后的2018年，皮耶魯奇出獄并著寫了《美國陷阱》一書，詳述了美國政府運用法律武器發動經濟戰的過程。

立法管轄的反制只能從國家層面通過補償性、否認性、抵制性和制裁性立法進行法律安排。我國商務部發布的《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（以下簡稱《阻斷辦法》）就屬于立法反制，從該辦法第二條和第七條的規定來看，我國采取的是否認和抵制性質的立法安排。

（二）司法管轄：長臂管轄權辨析

長臂管轄權是美國獨有的域外管轄權的一種形式。我國國務院新聞辦公室發布的《關于中美經貿摩擦的事實與中方立場》白皮書指出：“‘長臂管轄’是指（美國）依托國內法規的觸角延伸到境外，管轄境外實體的做法。近年來，美國不斷擴充‘長臂管轄’的范圍……并在國際事務中動輒要求其他國家的實體或個人必須服從美國國內法，否則隨時可能遭到美國的民事、刑事、貿易等制裁。”

從官方定義可以看出，長臂管轄僅限于對人（實體）的管轄，而非對事項（行為、活動等）、物項的管轄權。源于美國聯邦各州之間爭奪管轄權的判例，對人（實體）的管轄還需要有最低限度的聯系。

“最低限度的聯系”管轄權規則創設于1945年的“華盛頓州訴國際鞋業公司案”，突破了傳統的“存在規則”標準。作為對被告行使管轄權的依據，“聯系規則”是指在法院地州無住所的居民與法院所在地州有某種聯系或有意建立某種聯系時，法院就有可能對其行使管轄權。此后經過一系列判例發展出四五種衡量標準，在2021年的“福特汽車案”后，聯邦最高法院終于達成一致意見，采用“有目的利用”標準作為最低限度聯系的衡量尺度。根據聯邦最高法院在1976年的“世界大眾汽車公司案”中確定的流程，要進行兩步分析：首先，非居民被告有目的、自愿地將行為引向法院地州，利用該州的法律獲益，偶然的、隨機的聯系被排除在法院地州管轄之外；其次，判斷法院地州對非居民被告行使管轄權的合理性，尤其是要符合憲法修正案對正當程序的要求。合理性因素一般包括原告利益、被告負擔、法院對案件裁判的利益等。

在民事侵權、金融投資、經貿往來等民商事領域，理解美國司法管轄的長臂管轄權有著非常重要的作用。我國企業若知悉美國法院管轄他國實體和個人的受理連接點、內容及方式，就可以有針對性地安排避免美國法院管轄的合規管理，并嵌入到業務流程之中，降低被美國法院管轄的概率。而且，管轄權規避也是進行出口管制合規管理以豁免長臂管轄的重要手段。

（三）執法管轄：直接制裁和次級制裁

長臂管轄中，禁止美國國內實體和個人與美國法律管轄的國外制裁對象之間的經貿往來屬于直接制裁；利用美元清算系統（SWIFT）的金融工具等手段禁止第三國主體與美國制裁對象之間進行經貿往來，屬于范圍更廣、性質更惡劣的次級制裁，是美國利用法律的遮羞布實行霸權主義的最無恥的武器和體現。轟動世界的“中興通訊案”“孟晚舟案”就是次級制裁的典型案例，理由均包含中方與被美國制裁的伊朗進行交易。

長臂管轄、實體清單和《反海外腐敗法》等構建的立法、司法管轄體系，直接制裁和次級制裁的執法手段，綜合交叉構成了美國長臂管轄的法律陷阱。尤其是近年來美國對中國進行歇斯底里的遏制和打壓，對中國企業構成了極大的不確定性風險和威脅。

二、美國的合規激勵體系

美國的合規管理起步較早，經驗和技術都比較先進和完善。古有明訓：“師夷長技以制夷。”正如沈偉教授所言，美國政府利用與我國的“合規差異”形成了遏制優勢。在筆者看來，所謂的“合規差異”跡近“合規代差”，我國企業在合規管理方面還有很長的路要走。中國企業在對外經貿活動中，為規避美國FCPA等法規的長臂管轄，利用美國合規激勵政策的“盾”反制、規避長臂管轄的“矛”，不失為一種救濟策略。為此，有必要粗略了解一下美國合規激勵的政策體系。

（一）《反海外腐敗法》

頒布于1977年的美國《反海外腐敗法》除禁止美國企業在海外業務中賄賂外國官員外，還致力于鼓勵企業建立反腐敗合規內控體系。比如在慈善捐贈、培訓支出等方面，該法都有明確的指導性條款，可以被企業的反腐敗合規義務采用。

（二）《聯邦量刑指南》

1987年，美國國會頒布了《聯邦量刑指南》，最初為強制性，在2004年修訂后不再強制適用，而作為參考適用。該指南首次將企業犯罪的量刑與合規管理掛鉤，2004年修訂重申了企業建立有效合規體系可以減輕處罰的原則。該指南為企業合規計劃的評估提供了綜合指導。

《聯邦量刑指南》確定了合規管理有效性的豁免基調，并明確指出公司不能“通過禁止其代理人從事非法行為的抽象規則來避免責任”“仍然要對其員工違反明示的指示和政策的行為承擔責任”。即僅僅制定規章制度不能避免責任，必須滿足合規管理有效性以及資源保障充分等條件，否則依然要承擔責任。對于合規計劃的評估，《聯邦檢察官手冊》和《企業合規計劃評估》則通過不斷地修訂，終于有了越來越完善、越來越客觀科學的標準。

（三）《聯邦檢察官手冊》

美國由司法部行使刑事指控權，司法部長的官方名稱是“United States Attorney General”，直譯為“美國總檢察長”，但隸屬政府序列。1990年，在《聯邦量刑指南》基礎之上，美國司法部制定了《聯邦檢察官手冊》，指導檢察官對承諾合規的企業不起訴（NPA）或者延緩起訴（DPA），“客觀上”為該制度的域外推廣奠定了實踐基礎。《聯邦檢察官手冊》指出：“評估任何合規計劃的關鍵在于其經由充分設計是否足以最有效地預防、發現員工的不當行為，以及是否可以保證管理層執行該計劃而非暗中鼓勵或施壓員工從事不當行為以實現商業目標。”可見，美國司法部要求檢察官在評估企業的合規計劃時，必須確定合規計劃是經過設計、執行、檢查和改進的有效方案。

余永定院士在《美巨額罰款，公正還是勒索》中分析長臂管轄運用DPA和NPA協議是兩種不公開審理手段的敲詐勒索：“在和解過程中，美國執法部門同時扮演了公訴人、陪審團甚至法官的角色。這就使得被盯上的企業完全被玩弄于股掌之間。”因此，我國企業最好的應對措施應該著重于被指控前的預防和程序啟動前的抗辯。

（四）《企業合規計劃評估》

美國司法部在2017年發布的《企業合規計劃評估》，目的在于為檢察官評估和確定公司合規計劃的有效性和有效程度。在2019年首次重大修訂和2020年修訂時，按照“設計—執行—檢驗”邏輯，明確為重點考慮三個根本性問題，即：（1）企業的合規計劃設計得好嗎？（2）該計劃是否得到了真誠地、善意地執行？換言之，該計劃是否得到了足夠的資源與授權來有效運作？（3）該合規計劃是否實際運行了？這與ISO家族的管理體系設計的PDCA（Plan計劃—Do執行—Check檢查—Act改進）原理基本等同。

三、合規管理體系反制、規避及豁免長臂管轄的可行性和路徑

合規管理體系的建立和實施目前主要有世界銀行的誠信與合規體系，西門子的預防、監控和應對合規體系，美國司法部的合規計劃評估體系；但世界公認最規范的技術標準應該是國際標準化組織于2021年發布的最新A類技術標準：ISO37301：2021《合規管理體系 要求與使用指南》，遵循該標準而通過的貫標認證為世界上絕大多數國家所認可，包括美國。同樣受國際認可的、關于反腐敗方面的技術規范，國際標準化組織也發布了A類標準ISO37001：2016《反賄賂管理體系 要求與使用指南》。這些世界公認的技術規范為我國企業在對美國長臂管轄的深度解構的基礎上，運用合規管理最大限度反制、規避美國長臂管轄提供了技術操作指引和空間。

（一）合規管理能夠從法理上切割企業責任的歸屬，可作為反制美國長臂管轄權的工具

合規管理是企業從最高管理者開始承諾致力于合規經營，自上而下建立和實施的體系，體現的是企業的集體意志。我國合規免責第一案“雀巢公司合規免責案”，雖然以合規的有效性標準進行考察，雀巢公司實則是用“抽象的禁止性規則”而不是有效運行的合規體系免除了刑事追訴，但該案折射的是法律對于企業集體意志與個人意志之間的切割標準。如果企業實施了有效運行的合規管理體系，禁止員工實施某些違法違規行為為企業獲取利益，那么員工違規實施的不法行為就不被認為是職務行為，企業無需為此承擔責任。

2017年6月生效的法國《薩賓第二法案》要求具有一定規模的公司強制實施反腐敗合規方案。該法案出臺的直接原因是受阿爾斯通案的刺激，根本原因則是為了與美國的國際反腐展開國際競爭，防止與有關爭端無關敏感信息傳遞的濫用請求，維護法國的主權和經濟。可以假設一下，如果2001年皮耶魯奇行賄時，阿爾斯通公司已經實施了反腐敗合規方案且被認定為有效運行，則阿爾斯通公司就可以以皮耶魯奇的行為系個人行為而非職務行為免于美國政府的刑事指控和敲詐，阿爾斯通領先全球的電力業務也不會慘遭美國公司的肢解和收購。

（二）合規管理的風險預警機制可以給予企業足夠的緩沖時間采取規避或者救濟措施

合規管理體系的建立和實施要求企業對合規風險有識別和預警制度，在應對長臂管轄的制裁方面，執法方式和執法標準的變化都屬于風險預警的掃描范圍。預警機制包括對立案調查的預警和對制裁措施的預警，我國的《對外貿易法》賦予了行業組織一定的法律地位和功能，企業的行業協會應協助政府收集、獲取長臂管轄的情報和信息，及時向企業發出預警；企業自身也應該依托合規管理部門的職能，多方面、多渠道收集長臂管轄方面的信息，與行業協會、政府部門形成良性互動，并與同行業企業共享規避長臂管轄的信息。

針對預警的應對，首先，企業可以以我國《阻斷辦法》作為反制手段，及時向商務部門披露報告，申請不承認、不執行或者不遵守的禁令，或者申請豁免或司法救濟，使企業的個體力量上升到國家力量博弈的層面，加大長臂管轄的制裁成本，讓始作俑者知難而退；其次，企業還可以及時檢測自身的合規漏洞，采取彌補或切割措施，轉移或規避風險。

（三）將合規管理的制度嵌入業務流程，有針對性地反制、規避長臂管轄的管轄權獲得

合規管理體系要求將合規管理嵌入企業經營管理的業務流程。筆者特別強調，客觀地說，對于有一定規模、已脫離初創期的企業，反腐敗合規體系的建立和實施都是有必要的。這不僅是國家和社會的道德要求、企業可持續發展的需求，腐敗問題也是我國刑法、行政法約束和禁止的現象，并不僅僅是為了應對美國的長臂管轄而被動行為。

1. 對標“有目的利用”標準，對抗“最低限度的聯系”規則，規避長臂管轄。

在美國創設“最低限度的聯系”管轄規則的“國際鞋業案”中，被告的律師基于“存在規則”曾作過以下安排：（1）被告國際鞋業公司的注冊地在美國特拉華州，造鞋工廠在密蘇里州，在華盛頓州銷售鞋子時，律師要求公司聘用居住在華盛頓州、支付傭金而不是工資的獨立推銷員；（2）公司不在華盛頓州置業，包括土地，僅在展示樣品時偶爾租賃場地；（3）推銷員展示樣品僅展示一只而不是整雙，原因是法院不能依據一只鞋子的樣品認定公司在華盛頓州從事商業活動；（4）推銷員不允許接受訂單，訂單依據合同要轉寄到密蘇里州，銷售由密蘇里州的工廠作決定；（5）更離奇的是，鞋子的定價采用的是《1980年貿易術語解釋的國際通則》中的FOB價格，即運費由買方支付的離岸價。國際鞋業公司的律師所有的這些安排，最終的目的是規避“實際存在”規則的認定標準，從而規避華盛頓州對國際鞋業公司的管轄權。法律安排與業務銜接的精細化，這位美國律師已經做到了極致。

面對如此精細的安排和精巧的構思，“魔高一尺，道高一丈”，法官迫不得已才創設了“最低限度的聯系”規則。

該案給我們的啟示并非被告失敗的悲壯，而是面對美國以超級大國的國家力量強行施展長臂管轄時，中國的企業勢必要摒棄粗線條法律安排的弊端，中國的律師也勢必要借鑒美國同行的精巧和細化，將規避美國長臂管轄的合規管理制度合理計劃并嵌入業務流程。

美國的長臂管轄依據的是“最低限度的聯系”規則并受正當程序規則以及便利法院管轄規則約束限縮，這就為合規管理的技術嵌入提供了操作空間。

根據“福特汽車案”達成“有目的利用”的條件，蒙大拿州最高法院采取了三步分析法認定管轄權的合理性，包括：（1）非法院地居民被告有意利用了法院地州法律的保護；（2）原告的訴訟源于被告在法院地州的行為或者與該行為有關；（3）對被告行使管轄權不存在不合理之處。明尼蘇達州則用五個考量因素，包括被告和法院地州聯系的數量、被告和法院地州聯系的質量、訴因和被告在法院地州活動的聯系、法院地州的利益和雙方當事人的便利性。在此后的“世界大眾汽車公司案”和“福泰汽車案”中，美國聯邦最高法院放棄了最低限度聯系的“商業流通”和“有目的利用”標準之爭，一致采取了“有目的利用”標準。

基于以上考量因素，企業在合規管理體系中，在業務流程中將上述有可能引致美國法院管轄的因素作出轉移安排或規避安排就相對比較容易了。

2. 反向運用公司法的“刺破公司面紗”規則，在合規風險識別后設計公司頂層結構，規避美國長臂管轄的代理關系和替代性關系審查，阻斷美國法院的長臂管轄權。

“刺破公司面紗”指的是股東為公司承擔責任的情形。以美國的“泰山案”為例，我們可以尋找其中可資利用的法律規制的先天不足。

美國路易斯安娜州、佛羅里達州和弗吉尼亞州的房主、墻板供應商、進口商以及房屋建造商發起了針對中國被告的全國性集體訴訟案件，最后由路易斯安娜州東區地方法院進行審前程序合并。我國泰山公司的控股股東北新建材公司也被列為該案被告之一。法院通過判斷北新建材公司和泰山公司是否存在替代性主體或者代理關系，分析能否對北新建材公司行使管轄權。經調查發現，二者之間存在人員混同、財產混同等情形，因此認定泰山公司是北新建材公司的代理人，從而駁回了北新建材公司的管轄權抗辯。在“加侖案”中，美國法院采用了十個審查維度判斷公司關聯主體之間的替代性關系，包括股權占比、高管混同、市場營銷形象、商標或標識、員工混同、銷售系統混同、經營管理人員的關聯、關聯公司履行主公司業務要求、關聯公司作為主公司營銷部門或獨家經銷商、關聯公司的高管受主公司指示。

以上兩種關系在我國公司法中稱為“法人人格混同”，即“刺破公司面紗”原則。在識別出口管制的合規風險或其他合規風險后，企業可以反向運用“刺破公司面紗”規則，通過頂層設計予以針對性規避。即將母公司與子公司之間容易導致“法人人格混同”的人、事、物區分開來，并在子公司達成完全真正獨立的法人人格后，實施容易受到管轄的貿易行為，以非替代性主體和代理關系進行管轄權抗辯。

值得一提的是，該案中的中國建筑材料有限公司提出了主權豁免抗辯而被排除在美國法院管轄之外，屬于另一種可以借鑒的抗辯思路。

3. 避免針對性采取銷售活動、產品設計等手段，電商平臺及其他企業等避免交互式網站銷售，在合規管理中作出規避管轄風險的合法合理安排。

在中美關系愈發趨向緊張和對抗加劇的形勢下，我國企業應該更加謹慎地安排自身在美國的銷售、產品設計等經營貿易活動，避免針對性地對某一州進行銷售、設計專門產品，進行區別包裝并盡可能少地聘用美國雇員，減少美國法院認定中國企業有目的利用美國市場和法院地州法律保護的概率。此外，根據美國聯邦最高法院的判決，交互式網站可直接被認定為網站所屬企業有目的利用法院地，滿足最低限度的聯系要求；反之，如僅提供信息，即可有效降低滿足管轄的可能性。這些細致的合規和管轄規避安排，都應該作為中國企業計劃與美國進行經貿往來時進行管轄規避的合規設計嵌入公司業務。

（四）建立和實施有效的合規管理體系并貫標認證，能夠利用合規管理體系的責任切割和豁免、量刑減免考量等功能，發揮體系管控長臂管轄合規風險的巨大優勢

ISO37301：2021《合規管理體系 要求與使用指南》在引言中明確指出：“一個全面有效的合規管理體系，能證實組織承諾并致力于遵守相關法律、監管要求、行業準則和組織標準，以及良好的治理標準、普遍接受的最佳實踐、道德規范和社區期望。在許多司法管轄區，法院在對違反相關法律的行為作出適當處罰的決定時，根據組織的合規管理體系考慮了其合規承諾。”美國的《企業合規計劃評估》對于企業合規管理體系的有效考察列舉了3個基礎性問題、12個評價主題和48個評價要素項，我國企業在建立合規管理體系時，為了反制、規避美國長臂管轄，也可以參照美國的企業合規計劃評估體系。但是，筆者更推崇更完善也更為世界各國所認可并接受的ISO37301：2021標準，而且該標準也為美國所承認和接受。

根據ISO37301：2021以及我國與之技術標準完全一致的GB/T 35770-2022，合規管理體系的建設總體上包括了合規方針、基本制度、組織架構、專項指引、運行機制、績效考核和資源保障與支持、信息化系統、管理體系一體化融合等。強烈建議有長臂管轄合規風險的企業在建立實施合規管理體系以后，通過專業認證機構，尤其是國際知名機構進行ISO37301貫標認證。

合規管理體系除了能為企業帶來責任切割和豁免、量刑減免、監管機構處罰減輕考量等利益之外，體系的諸多要件與機制在實施過程中針對長臂管轄也有無可比擬的優勢，比如合規義務的收集可以動態監測長臂管轄的司法判例和執法動態，強制性合規咨詢能輸入長臂管轄的風險信息、輸出規避和反制長臂管轄的辦法，合規風險的管控機制可以預警、防范以及應對長臂管轄的風險和制裁決定，合規審查可以在業務流程以及業務領域的變動中掃描、監測有可能引致長臂管轄的事項和行為，績效評價和管理評審能夠以合規報告的形式讓企業主要負責人掌控企業的合規風險，有針對性地調整有可能引致長臂管轄的業務等。結語正如筆者曾經說過的，人類從大航海時代開始逐漸擁有了全球化的能力，但迄今未能具備全球化背景下道義約束和自我規范的覺悟。美國的長臂管轄毫無疑問是人類命運共同體秩序的破壞者。為此，我國企業要做好持久抗爭的準備，更要做好精細化的法律和合規治理安排，還要積極借鑒并運用先進的管理成果，在斗爭中求生存，在斗爭中謀發展，發揮“劇場效應”，最終使企業在公平、正義的良好營商環境中得到健康發展。

吳磊

上海江三角律師事務所律師，上海律協律師執業考核委員會、申請律師執業人員實習管理考核委員會委員

業務方向：刑事辯護、合規管理與風險控制、企業內部控制與反舞弊調查