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論參與預重整程序的債權人范圍

2022年第03期    作者:季諾 陳冠兵 孫倫文    閱讀 2,944 次

為解決困境企業(yè)拯救手段不足的現(xiàn)實問題，各地開始探索預重整程序的運用。但由于預重整程序并未得到全國層面的統(tǒng)一規(guī)定，造成預重整程序中存在不少具有爭議的問題，如參與預重整程序的債權人范圍。多數(shù)法院頒發(fā)的預重整規(guī)則均將全部債權人列入預重整范圍，筆者認為，這有違預重整制度的定位和功能。預重整程序的參與范圍制度應當建立在厘清預重整程序與相關程序關系的前提下，在正確定位我國預重整程序的基礎上來構建。

一、預重整程序之銜接程序的定位

根據(jù)《聯(lián)合國破產(chǎn)法立法指南》中“解決債務人財務困境機制”的安排，對困境企業(yè)的拯救手段主要有法庭外重組和法庭內(nèi)重整。此外，《聯(lián)合國破產(chǎn)法立法指南》還認為，通過建立一種“簡易重整程序”來銜接法庭外重組和法庭內(nèi)重整對提高破產(chǎn)法的效率有很大幫助。原因是，如將法庭外重組中當事人所達成協(xié)議的效力延伸至法庭內(nèi)重整，一方面，會大大提高正式重整的效率；另一方面，能避免浪費掉法庭內(nèi)重組的工作成果。基于以上兩點，各國在法庭外重組和法庭內(nèi)重整這兩個拯救困境企業(yè)的基本手段之上，相繼規(guī)定了預重整制度來銜接法庭外重組和法庭內(nèi)重整，以獲得二者的雙重優(yōu)勢。

我國的預重整模式相對于國際做法有不同，雖然域外預重整模式不一定完全適合我國，但筆者認為，我國應當在厘清預重整程序與庭外重組、庭內(nèi)重整兩種機制關系的基礎上定位我國的預重整程序。

（一）庭外重組與庭內(nèi)重整的關系

庭外重組指在不受司法干預的情況下，對債務人的資產(chǎn)負債結構進行調(diào)整的活動。因此，庭外重組是在法庭之外，各方談判協(xié)商進行的活動。與之相對的是庭內(nèi)重整，它是按照破產(chǎn)法規(guī)定進行資產(chǎn)負債結構調(diào)整的司法程序。《聯(lián)合國破產(chǎn)法立法指南》指出，在庭內(nèi)程序外，可以建立債權人和債務人之間的談判程序，它往往由占據(jù)債務人債權比例較大的金融債權人（多為銀行）發(fā)起和主導，其目的在于解決債務人的金融債務。

綜上，庭外重組與庭內(nèi)重整有以下不同點：第一，司法屬性不同。庭外重組是在法庭外進行的活動，屬于意思自治的范疇，不具有司法屬性。庭內(nèi)重整受到破產(chǎn)法的調(diào)整，具有司法屬性。第二，遵循法律不同。在庭外重組中，各方協(xié)商談判主要依據(jù)民商事實體法來進行。在庭內(nèi)重整中，各方主體在法庭主導下，按照破產(chǎn)法的規(guī)定進行談判。第三，達成協(xié)議的效力不同。在庭外重組中，各方達成的債務重組方案本質(zhì)上是就債務人的資產(chǎn)負債結構調(diào)整事項達成的合同，基于相對性，債務重組方案對沒有參與的主體無約束力。但是，在庭內(nèi)重整中，重整計劃的通過由全體債權人分組表決，經(jīng)法院裁定批準的重整計劃對所有債權人均產(chǎn)生約束力，法院甚至可以有條件地強制裁定批準未獲得債權人表決通過的重整計劃。

由于庭外重組和庭內(nèi)重整達成協(xié)議的效力不同，如將庭外重組階段達成的債務重組方案延續(xù)至庭內(nèi)重整的重整計劃，極易因“鉗制”問題導致庭外重組活動前功盡棄。因此，必須借助銜接程序定位的預重整程序。

（二）我國預重整程序的應然定位

多數(shù)觀點認為，預重整程序是應規(guī)定在重整程序啟動前，以庭外重組中達成的協(xié)議能在重整程序中獲法院批準為目的的程序。更有權威學者指出，預重整程序是依賴于重整程序，為重整程序做準備，置于重整程序之前的輔助性程序。

筆者認為，我國的預重整程序是受破產(chǎn)法調(diào)整的，在法院有限參與下由法庭外重組過渡至法庭內(nèi)重整的銜接程序。預重整程序應當具有如下特征：第一，預重整程序受破產(chǎn)法調(diào)整；第二，預重整程序是準司法程序；第三，預重整程序強調(diào)意思自治，法院僅對特定事項有限參與；第四，預重整程序的啟動是正式重整程序啟動的充分不必要條件；第五，預重整程序是將法庭外重組達成的協(xié)議過渡至法庭內(nèi)重整的銜接程序。

二、參與預重整程序的債權人范圍：基于銜接程序的定位

基于預重整程序之銜接程序的定位，預重整程序中的具體制度設計應當與重整程序中存在不同。如在參與程序的債權人范圍（以下簡稱“參與范圍”）的問題上，各國對庭外重組與庭內(nèi)重整規(guī)定的參與范圍均作出了不同的要求。而作為銜接二者的預重整程序，其參與范圍與兩大機制的參與范圍息息相關。

（一）兩大機制的參與范圍

庭外重組與庭內(nèi)重整作為兩大機制，各有其參與范圍。

1.庭外重組的參與范圍

通常而言，庭外重組的參與范圍并不會擴大至所有債權人。

在域外，《聯(lián)合國破產(chǎn)法立法指南》認為，庭外重組并非總是有必要讓全部債權人參加，庭外重組通常涉及債務人和一類或多類債權人，還有可能涉及卷入債務人企業(yè)較深、對債務人重組有重要作用的非機構債權人。因此，可以得出庭外重組的參與范圍具有以下特征：第一，庭外重組的參與范圍不等于全部債權人；第二，庭外重組沒有必要讓全部債權人參加；第三，參與庭外重組的債權人通常是對解決債務人財務困境有較大影響的金融債權人；第四，如某個債權人對解決債務人財務困境有很大影響以至于不讓其參加庭外重組就無法有效開展庭外重組，那么即使該債權人不符合特征三的要求，也應當賦予其參加庭外重組的權利。

在域內(nèi)，我國缺乏專門針對庭外重組的具體規(guī)范。究其原因，庭外重組本身為市場行為，主要根據(jù)民商事實體法展開，現(xiàn)有制度已為庭外重組提供了良好的土壤。《企業(yè)會計準則第12號——債務重組》將債務重組定義為在不改變交易對手方的情況下，經(jīng)債權人和債務人協(xié)定或法院裁定，就清償債務的時間、金額或方式等重新達成協(xié)議的交易。不過，該處所指的債務重組并不局限于庭外重組。

此外，特別重要的是，我國于2020年末發(fā)布并實施的《金融機構債權人委員會工作規(guī)程》中的第2條規(guī)定了金融機構可以在債務人存在債務困難時成立金融債委會。筆者認為，該條規(guī)定適用于庭外重組，這變相說明金融機構在庭外重組中能夠成立金融債委會，由于金融機構往往債權數(shù)額比例大，因此金融機構是庭外重組中的必要一員。

在實踐層面，二重重整案在進入重整程序以前，經(jīng)歷了相當長時間的庭外重組階段。二重危機爆發(fā)后，在國資委和原中國銀行業(yè)務監(jiān)督管理委員會的指導下，涉及二重的近30家金融機構債權人成立了“中國二重金融債權人委員會”與二重就債務重組事項談判。因此，從規(guī)范和實踐兩個層面來看，我國的庭外重組參與范圍與《聯(lián)合國破產(chǎn)法立法指南》所提出的建議并無差異，多以債權性質(zhì)為融資性債權且數(shù)額占比較大的金融機構為主。

2.庭內(nèi)重整的參與范圍

對于庭內(nèi)重整中重整計劃的表決而言，域內(nèi)外的通常做法是給予所有因受到重整計劃影響其權益的債權人以表決權。

在域外，《聯(lián)合國破產(chǎn)法立法指南》認為，只有給予債權人對重整計劃的表決權，才能使該等債權人受到重整計劃的約束。

在域內(nèi)，我國的做法與國際通行做法基本一致。《破產(chǎn)法司法解釋三》第11條規(guī)定，權益受到重整計劃草案影響的債權人或股東有權參加表決。

（二）預重整程序中債權人參與范圍的調(diào)整建議

基于預重整程序之銜接程序的定位，筆者認為，預重整程序的參與范圍應具有如下特征：

第一，預重整程序的參與范圍不小于庭外重組的參與范圍；第二，預重整程序的參與范圍不大于庭內(nèi)重整的參與范圍。因此，預重整程序的參與范圍最大是所有被重整計劃調(diào)整了權益的債權人，最小是融資性債權人。但是，對于預重整程序的參與范圍應當繼續(xù)進行具體確定。

預重整程序是為了克服重整程序的刻板而誕生的變通做法，通過銜接庭外重組與庭內(nèi)重整，發(fā)揮當事人的意思自治，在維護公平的前提下制定預重整計劃。因此，預重整的主要規(guī)則是圍繞預重整計劃的制定來構建的。一方面，預重整程序的一大優(yōu)勢是其效率優(yōu)勢，因此參與人數(shù)越少，在預重整階段需要調(diào)整的利益就越少，越有利于預重整程序的進行；另一方面，預重整程序的一大目的是解決“鉗制”問題。因此，如果參與預重整程序的債權人范圍過于狹窄，則盡管預重整計劃能夠更容易地獲得通過，但進入重整程序后，“鉗制”問題并不能獲得有效解決，預重整程序?qū)⑴c其誕生之初的目標背道而馳。

綜合以上考慮，在預重整之銜接程序應有的范圍基礎上，應在滿足能夠解決“鉗制”問題的前提下，盡可能地縮小預重整程序的參與范圍。筆者認為，參與預重整程序的債權人范圍應當以限于融資性債權人為原則，以具有重大影響的債權人為例外。

1.參與范圍以限于融資性債權人為原則

一方面，不論是域外還是我國，均認為權益未受重整計劃調(diào)整的債權人對重整計劃無表決權。那么，作為為重整程序做準備的預重整程序也應當被推定適用該種對表決權的安排，實際上在預重整起源的美國也正是這么做的，這就是預重整中的直通車程序。

另一方面，從我國的預重整實踐來看，融資性債權數(shù)額在企業(yè)債務中占據(jù)很大比例。換言之，做出了能夠讓融資性債權人認可的重整方案，重整就成功了一大半。那么，將參與范圍限定為以融資性債權人為主的做法是滿足以最小參與范圍解決“鉗制”問題的前提的。

2.參與范圍以具有重大影響的債權人為例外

預重整程序的目標是解決“鉗制”問題，但是在預重整實踐中，除融資性債權人舉足輕重外，某些卷入債務人很深的債權人也會對預重整方案有很大影響力，以至于不讓該債權人參與預重整，則即使預重整方案通過并進入到重整程序后，如該債權人不同意預重整方案的內(nèi)容，重整計劃就不會被表決通過。一般而言，該種債權人具有以下特征：第一，該種債權人對債務人的了解非常深入；第二，該種債權人已經(jīng)與債務人保持了長久的合作關系；第三，該種債權人具有強大的市場地位。

為確保“鉗制”問題能夠得到有效解決，避免預重整工作前功盡棄，筆者認為，預重整程序也應當將上述對重整方案的實施具有重大影響的債權人納入?yún)⑴c范圍內(nèi)。

3.制度銜接上以金融機構債權人委員會為依托

筆者認為，預重整程序的參與范圍制度應當結合金融債委會制度適當發(fā)展。原因在于：首先，經(jīng)過監(jiān)管部門的指導，金融債委會制度已在實踐中普遍運用，且對債務重組有較多有益的探索成果，比如2020年末發(fā)布的《金融機構債權人委員會工作規(guī)程》；其次，金融債委會有利于打通預重整程序中的債務人與債權人的集體協(xié)商機制，由金融債委會代表金融機構與債務人進行協(xié)商，并給予必要的新增信貸支持；第三，金融機構債權通常占到企業(yè)債權中的大額比例，能夠影響甚至決定企業(yè)債務重組的成敗。

目前，已經(jīng)有地方法院嘗試在預重整程序中借助金融機構債權人委員會來化解債務危機。如南京中院在《關于規(guī)范重整程序適用提升企業(yè)挽救效能的審判指引》第22條規(guī)定：“在申請預重整前或預重整期間，對于金融債權比重較大、金融債權人人數(shù)眾多的，金融債權人可以由金融監(jiān)管部門牽頭組織或自行發(fā)起成立金融債權人委員會，提前參與企業(yè)危機化解工作。金融債權人委員會積極發(fā)揮穩(wěn)定信貸支持、協(xié)調(diào)金融債權人一致行動、推動預重整方案協(xié)商談判、參與選定審計評估機構、監(jiān)督債務人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務等主體作用。”

三、結語

筆者認為，近幾年來預重整制度在國內(nèi)多數(shù)省市均有實踐，部分案件中，預重整程序的確發(fā)揮了促進債權人與債務人協(xié)商的功能，形成了預重整方案。但是，在部分案件中，預重整成為正式重整逃避審限的工具，甚至成為規(guī)避管理人指定規(guī)則的工具。并且，在絕大多數(shù)案件中，預重整程序均完全依照正式重整程序展開，甚至不少案件中呼吁和實現(xiàn)了預重整框架下的中止執(zhí)行和解除查封等效果，導致預重整程序和正式重整程序功能出現(xiàn)重疊，在一定程度上侵害了破產(chǎn)重整制度。再加之預重整程序缺少上位法依據(jù)，實踐中存在為創(chuàng)新而創(chuàng)新的動機，已經(jīng)影響了破產(chǎn)重整制度的實施。究其本質(zhì)而言，預重整制度缺乏明確的定位和功能界定。筆者認為，從預重整債權人參與范圍出發(fā)，重新認識和明確預重整制度的定位，有助于加強和完善預重整制度的功能，使之成為破產(chǎn)制度的有益補充而非重疊。

季諾上海市方達律師事務所合伙人，上海律協(xié)會長，上海市破產(chǎn)法學會副會長業(yè)務方向：破產(chǎn)與債務重組、商事訴訟與仲裁、建筑與地產(chǎn)

陳冠兵上海市方達律師事務所合伙人，上海律協(xié)破產(chǎn)與不良資產(chǎn)業(yè)務研究委員會委員，上海市破產(chǎn)管理人協(xié)會重整業(yè)務研究委員會主任業(yè)務方向：破產(chǎn)與債務重組、商事訴訟與仲裁、金融爭議

孫倫文

上海市方達律師事務所律師

業(yè)務方向：破產(chǎn)與債務重組