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仲裁員利沖披露與回避制度的國際理念與中國實踐

2024年第02期    作者:文│上海國際經濟貿易仲裁委員會國際商事仲裁研究中心    閱讀 2,370 次

編者按：仲裁規則是當事人意思自治的集中體現，是仲裁員履行職責的行為準則，也是仲裁機構開展案件管理活動的依據。仲裁規則的創新來源于仲裁機構將其在國際化、多樣性的案件管理過程中與當事人、仲裁員之間的協同合作進行提煉總結，從而形成良好實踐。本文以上海國際仲裁中心管理的上海首宗仲裁庭成員均為外籍人士、涉及國際仲裁“軟法”適用的國際仲裁案件為例，從該案涉及的仲裁員信息披露與利益沖突問題切入，提煉其中蘊含的中國國際仲裁智慧，檢視當代中國仲裁規則的發展理念。

一、案件背景

申請人是一家注冊于英國倫敦的公司，被申請人是一家注冊于中國江蘇的公司。雙方就阿斯巴甜糖制品的買賣交易達成了合同，并在合同中約定了將爭議提交“中國國際經濟貿易仲裁委員會上海分會”（即上海國際仲裁中心原名稱）的仲裁條款。在合同履行過程中，雙方發生了爭議。申請人遂委托英國E律師事務所依據合同中的仲裁條款向上海國仲提出仲裁申請，并選定Dr. Julian Lew先生為仲裁員；被申請人委托了中國香港L律師事務所作為代理人，并選定Hee Theng Fong先生為仲裁員；上海國仲指定Dr. Michael Moser先生為首席仲裁員。其中，申請人選定的Lew先生在收到上海國仲秘書處發送的案情介紹后，向上海國仲簽發了《關于接受選定和具有獨立性的聲明書》，在表示愿意接受選定的同時承諾將履行信息披露義務。

二、仲裁員的信息披露

在簽發前述聲明書后不久，Lew先生基于其了解的情況和作出的判斷，主動向上海國仲秘書處提交了《仲裁員披露函》，對以下事實進行了披露：

在作出披露的前一周，Lew先生接到了申請人一方的董事S先生的電話，S先生的另一個身份是英國B律師事務所的律師。S先生在電話中表示收到了仲裁案件中的材料，并得知Lew先生被選定為仲裁員。Lew先生表示，雙方在電話中沒有就案件展開討論。雖然他接聽了S先生的電話，但Lew先生認為這并不影響他作為仲裁員的獨立性和中立性。Lew先生披露道，他與S先生認識已有20年。在S先生于1990—1991年間加入B律師事務所的時候，Lew先生已經是B律師事務所的合伙人，但他在1992年離開了這家律師事務所。自那以后，Lew先生和S先生再無職業上的往來，雙方之間也僅有幾次碰巧的遇見。

Lew先生接著就其與申請人的另一名受托代理人D律師的關系作出披露：Lew先生與D律師認識已有十余年，Lew先生曾經在H律師事務所擔任合伙人，而D先生當時是H律師事務所的律師助理；后來Lew先生轉任Q大學國際仲裁學院院長，而D先生轉至Q大學任教職。

Lew先生最后強調，他所披露的這些事實都是十余年前的情況。

三、當事人對仲裁員的挑戰

Lew先生的《仲裁員披露函》在中國法定假日前夕發到了上海國仲秘書處，秘書處隨即轉發至雙方當事人。數日后，被申請人在中國法定假日結束后的首日向秘書處發來了關于要求Lew先生回避的書面申請。被申請人認為，Lew先生與S先生的私下溝通違背了誠實信用原則，但對Lew先生主動披露的行為表示敬意。在此基礎上，被申請人援引《中華人民共和國仲裁法》（以下稱《仲裁法》）第三十四條第（三）款關于“與本案當事人、代理人有其他關系，可能影響公正仲裁的”的規定，以及英國普通法上“Justice must not only be done but be seen to be done”的基本原則，要求Lew先生回避。

（一）申請人對仲裁員回避申請的第一輪反駁意見

對于被申請人提出的仲裁員回避申請，申請人認為，Lew先生與S先生之間的同事關系僅限于1990—1992年，距仲裁案之時已有17年之久，此后二人再未有共事關系；而Lew先生也不知道S先生后來出任了申請人的董事，直到S先生主動致電Lew先生并告知其此情況。因此，二人在17年前的兩年共事關系不構成對Lew先生獨立性和中立性的合理懷疑，S先生主動致電Lew先生也并非不當行為，因為有了這通電話才使得Lew先生了解事實全貌并作出全面的披露。基于相同的理由，申請人同樣認為，Lew先生與D律師十年前在同一家律師事務所和大學短暫共事過的事實，也不影響Lew先生作為仲裁員的獨立性和中立性。

同時，申請人還發送了S先生和D律師針對被申請人回避申請的書面回復。S先生稱，當其得知Lew先生被選定為仲裁員時，他認為自己有必要與Lew先生電話聯系，告知其在申請人公司擔任董事的情況，以便Lew先生對二人的歷史關系作出全面的披露。S先生表示，二人之間的電話內容主要是敘舊和各自受法院指派的案件情況，但沒有涉及仲裁案件。S先生最后強調，自己雖然是申請人的董事，但是不參與仲裁案件，也不了解仲裁案件涉及的爭議。

D律師認為，被申請人以Lew先生與自己相識十余年為由質疑Lew先生作為仲裁員的獨立性和中立性，這一觀點是錯誤的。D律師回憶道，其于1996年加入H律師事務所，其間只在1～2個法律事務上與時任合伙人Lew先生合作過；1997年，D律師轉至Q大學任教職，但在1998年即離開了Q大學。因此，D律師認為，這兩段發生在十年前的共事關系不影響Lew先生作為仲裁員的獨立性和中立性。

（二）被申請人重申其回避申請

被申請人重申其對Lew先生的回避申請。被申請人認為，Lew先生與S先生和D律師保持著非尋常的關系，因為Lew先生與該二人共事及相識超過十年。正是基于這樣一種關系，申請人才選擇了Lew先生為仲裁員，S先生也才能夠私下致電Lew先生，談論各自的事業情況和法院對二人的司法任命情況。更重要的是，Lew先生和S先生在長達十余年內沒有聯系，卻在Lew先生被選定為仲裁員后，S先生以申請人董事的身份與Lew先生進行了聯系。基于前述事實，被申請人援引英國法院在若干司法判例中確立的“Justice must not only be done but be seen to be done”這一基本原則，認為Lew先生仍有可能會作出偏袒申請人一方的決定，于是繼續質疑Lew先生作為仲裁員的公正性，并重申其對Lew先生的回避申請。

（三）申請人對仲裁員回避申請的第二輪反駁意見

申請人認為，被申請人在重申其回避申請時對事實作出了錯誤的描述。申請人強調：（1）Lew先生自1992年起再未與S先生共事過；（2）Lew先生自1998年起再未與D律師共事過；（3）S先生致電Lew先生的原因不是因為二人相互熟識，因為S先生與Lew先生之間至少從1992年開始便再無聯系，S先生之所以致電Lew先生是為了Lew先生作為仲裁員能夠對事實作出全面的披露。對于被申請人援引的英國法院司法判例，申請人予以了駁斥；與此同時，申請人援引了2004年國際律師協會理事會通過的《國際仲裁利益沖突指引》（以下簡稱“IBA利沖指引”），并認為：Lew先生與S先生過往的關系不屬于指引“橙色清單”中列舉的可能對仲裁員的獨立性和中立性產生合理懷疑進而仲裁員有義務進行披露的事項，因為Lew先生與S先生之間過往的關系已遠遠超過3年之久；二人之間的關系可能屬于“綠色清單”中列舉的“曾經共事過”（having previously served together）這一情形，但也存在討論空間。無論如何，參考IBA利沖指引，本案不存在可能引起對Lew先生作為仲裁員的獨立性和中立性產生合理懷疑的情形。

四、上海國仲的回避決定

在聽取各方的意見和陳述后，上海國仲根據仲裁規則的規定對被申請人提出的回避申請作出決定。上海國仲認為，關于Lew先生是否應予回避，該問題的核心不在于Lew先生作為仲裁員是否與一方當事人或其仲裁代理人存在或曾經存在關系，而在于這種關系是否會影響仲裁員在本案中的中立性。對此，被申請人基于Lew先生披露的事實，對Lew先生作為仲裁員的中立性提出了質疑，但被申請人并未提出足以認定Lew先生的中立性存疑的客觀證據；被申請人對Lew先生是否具備中立性這一問題的主觀認識即S先生主動與Lew先生通電話，不能當然地據此推定Lew先生作為仲裁員的中立性存疑。因此，根據《仲裁法》第三十四條和仲裁規則的有關規定，并參考IBA利沖指引的規定，上海國仲認為，沒有證據證明被申請人對Lew先生的中立性提出合理懷疑的主張能夠成立，也沒有證據證明Lew先生與一方當事人或其代理人存在導致其必須回避的利益沖突，而本案也不存在其他可能導致Lew先生回避的客觀證據。最終，上海國仲作出了駁回被申請人對Lew先生提出的仲裁員回避申請的決定。

五、簡要評述

上述案例是中國內地仲裁機構處理的涉及外籍仲裁員利沖回避問題的典型案例，涉及如何有效實現仲裁員的充分披露、IBA利沖指引的適用以及仲裁機構作出回避決定時的考量因素。該案的處理有以下幾個值得關注的實務要點：

第一，為了有效地促使仲裁員進行信息披露，當事人應當告知仲裁庭、其他當事人、仲裁機構該方人員以及代理該方參加仲裁的法律顧問的身份，以及這些人員與仲裁員的任何關系。如果是基于該等目的而進行的當事人與仲裁員的聯系，屬于仲裁員對潛在利益沖突的預防和排查手段，從仲裁員對此作出信息披露這一行為本身不能反推出該名仲裁員在客觀上存在利益沖突。

第二，仲裁員的信息披露義務貫穿整個仲裁程序，是仲裁員應當承擔的一項全流程義務，從仲裁員接到當事人的選定通知之時起，直至案件審理結束。

第三，仲裁員作出全面、有效的信息披露，其前提是仲裁員對自身可能產生利沖的事實作了全面的調查或排查。考慮到仲裁員不同的職業背景和履歷，仲裁員應當考慮如何為自己量身定做一套合適的利沖檢索規范。

第四，仲裁員披露的事實是否構成對其獨立性和中立性的合理懷疑、是否構成利益沖突，應當根據相關法律、仲裁規則的規定在個案中進行判斷，必要的時候可以參考IBA利沖指引等國際仲裁“軟法”。

第五，在審查是否存在潛在的利益沖突或者缺乏中立性的時候，應當給予被回避的仲裁員以及雙方當事人發表意見的機會，必要的時候可以要求潛在利沖涉及的相關案外人作出事實陳述。

在上述案例中，上海國仲遵循了“仲裁員信息披露—當事人提出回避申請—仲裁員對回避申請的評述—仲裁機構作出決定”的程序；同時，在作出是否回避的決定時，上海國仲參考了2004年版IBA利沖指引的規定，尤其是其中的“橙色清單”的內容。事實上，在正式的程序文件交換之外，上海國仲秘書處在處理此案的過程中，就中國機構仲裁規則中的仲裁員信息披露方式、回避程序與仲裁程序的關系、仲裁機構作出回避決定時的考量因素等，始終與雙方當事人委托的境外律師和外籍仲裁員保持著有效溝通。這一過程也是仲裁機構在國際化、多樣性的案件管理過程中，通過與當事人、仲裁員之間的協同合作，從而形成良好實踐的范式。在這種實踐經驗的基礎上，上海國仲在2024年版《仲裁規則》中明確提出，仲裁員在接受選定或者指定擔任案件仲裁員至仲裁程序終結后的仲裁全過程中，均應當履行披露義務；仲裁員披露信息時可以參考IBA利沖指引；為確保仲裁員在充分掌握案件信息的基礎上履行信息披露義務，任何一方當事人均應當在仲裁程序中將可能影響仲裁員公正性和獨立性的事由以書面形式通知秘書處，包括但不限于與代理人簽訂的委托代理協議、與非仲裁當事人簽訂的資助其仲裁案件的協議或者其他與仲裁案件有關的協議等。可以說，上述規定在回應當事人對仲裁員獨立性日趨嚴謹的要求的同時，也成功地將國際“軟法”的理念和做法從“個案實踐”躍升至“規則適用”。未來，上海國仲也衷心期待2024年版《仲裁規則》中所作的創新與完善能繼續為當事人和仲裁庭提供有益指引，為中國仲裁的國際化發展注入新的動能。