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2020年9月11日下午，上海律協信托業務研究委員會、婚姻家事業務研究委員會在上海律協報告廳聯合舉辦主題為“家族信托相關理論與實務”的專題研討會。上海律協副會長林東品律師致辭。上海律協信托業務研究委員會主任李憲明律師主持。
林東品副會長指出，本次研討會恰逢其時，有天時地利，也有人和。
一是天時，《民法典》即將在三個月后施行，對家族財富管理業務的影響深遠。《民法典》貫徹了中共中央、國務院關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見，完善物權、債權、股權等各類產權相關法律制度，賦予私有財產和公有財產平等地位并平等保護，進一步健全、完善了家族財富管理與傳承的法律基礎，必將推動家族財富管理活動的蓬勃發展。
二是地利，上海正致力于國際金融中心建設，加快打造全球資產管理中心、跨境投融資服務中心、金融科技中心、國際保險中心、全球人民幣資產定價和結算中心、金融風險管理與壓力測試中心等六個中心的工作。上海成為全球資產管理與財富管理高地指日可待。上海的律師法律服務近水樓臺。
三是人和，上海聚集了一大批優秀的財富管理行業的精英，律師、會計師、稅務師，獨立財富管理機構的執業人員等。他們帶來了寶貴的經驗和信息資源，也需要互動交流，建立行業共同的話語體系，統一執業規范。
第一單元
上海市錦天城律師事務所合伙人張瀚律師：《家族信托法律業務操作示范指引》介紹
（一）《家族信托法律業務操作示范指引》起草背景
（1）監管基調：信托行業需回歸本源、業務轉型，加快家族信托的布局和發展
張瀚律師指出，在政策及監管層面，信托業務研究委員會一直在推動信托行業回歸本源，加速業務轉型，其中一個重要的方向就是家族信托。早在2017年，在第五次全國金融工作會議上，習總書記就提出金融行業要強化監管，回歸本源，確定了金融行業的監管基調。2018年4月，資管新規出臺，俗稱106號文。自此，信托行業就進入強監管嚴監管的時代2018年8月份，銀保監會下發37號文。37號文首次在官方文件中對家族信托進行界定，明確了家族信托不需要適用資管新規，進一步引導和規范和信托公司發展家族信托業務。2020年5月，銀保監發布信托公司資金信托管理暫行辦法，將家族信托、養老信托、遺囑信托、資產證券化歸類為服務信托。
上述一系列的舉措表明監管部門對于家族信托業務的鼓勵和支持，是信托公司的本源業務、轉型方向。
（2）市場需求：高凈值人群和資產規模快速增長，個性化家族財富管理需求日益強烈
一個行業的本源，要落腳于需求和供給兩個視角，需求視角需要明確行業它是服務于誰，它到底為了滿足什么需求；供給視角是要明確行業具體履行何種功能。以信托業為例，它應該是源于服務實體經濟和滿足人民生活的需求，所以它致力于解決的使人民群眾對于美好生活的需求和不平衡不充分發展之間的矛盾。供給應基于信托的差異化競爭優勢。對于信托公司而言，最核心的功能是風險隔離失誤管理。所以如果我們把需求跟供給兩個角度結合起來，在中心的位置上的一些業務都可以稱之為本源業務，最典型的如家族信托業務，它其實是發揮了風險隔離和事務管理的兩大核心優勢。
家族信托市場的需求規模不斷擴大，對律師法律服務的需求也越來越多。目前國內68家信托公司已經有超過40家在開展家族信托業務，其中有12家開設了家族辦公室，還沒有開展相關業務的信托公司也在積極地布局。根據信托業協會的數據，2020年6月底存量的家族信托已有9049個，規模高達1863.52億元。
家族信托業務的發展源于市場需求增長。近幾年，私人銀行、信托公司、新興的家族辦公室等都在參與和競爭這一市場，對于專家服務的需求也越來越大，包括律師、稅務師等。此時出臺《家族信托法律業務操作示范指引》（以下簡稱“《指引》”），能增進對家族信托業務法律服務的了解，以統一的形象、統一的服務標準來進入市場。
（3）業務規范：我國家族信托起步晚，法律和監管尚不完善，信托配套制度缺位，業務缺少規范流程，需要律師綜合運用法律深度參與家族信托的各個環節
國內的家族信托起步于2013年，且缺失法律監管層面的相關細則，更需要律師在提供服務的時候深度地參與，包括交易結構的設計、文本的起草、信托存續期間的管理等，確保整個過程合法合規，保護當事人的權益。
（二）指引條文介紹與說明
隨后，張瀚律師就《指引》的內容進行了具體介紹。《指引》全文分為七個章節，分別為總則、律師事務所及律師接受委托、家族信托設立階段的法律服務、家族信托存續期間的法律服務、家族信托終止階段的法律服務、家族信托相關業務法律服務及附則。其中第三章家族信托設立階段的法律服務又分為六小節，分別為材料接收、盡職調查、方案設計與審查、法律文件起草、審查與簽署、信托登記、信托財產交付。張瀚律師就《指引》中的重點條文進行了梳理及說明。
第二單元
國浩律師（上海）事務所合伙人王小成律師：《民法典時代遺產管理和遺囑信托》
（一）遺產管理制度概述
（1）基本介紹
遺產管理是指從繼承開始至繼承人接受繼承和分配遺產之前，保護遺產完整和免受侵害的制度。繼承開始以后，在繼承人選擇接受或放棄繼承期間，繼承人地位尚不確定，且有可能出現沒有繼承人的情形，很有可能遺產處于無人管理的狀態，損害遺產的價值，影響繼承人的遺產繼承權益；同時，也有可能發生繼承人轉移、隱藏遺產，侵害遺產債權人利益和共同繼承人權益的情況。所以，需要遺產管理制度來保障最后實際遺產受益者的利益。遺產管理制度主要包括遺產管理人的資格、遺產管理人的確定、遺產管理人的權利義務、遺產管理人的職責等內容。
（2）大陸法系和英美法系的繼承制度比較
在大陸法系國家，一般適用直接繼承原則。繼承人自繼承開始時，直接承受被繼承人財產上的一切權利義務，除法律另有規定外，不需要經過遺產管理人。而在英美法系國家，則是間接繼承原則。繼承人非為遺產之承繼人，遺產暫歸遺產管理人或遺囑執行人，在進行清算結余后才由繼承人請求交付。交付的遺產純為積極財產。
其次，大陸法系的遺產管理人由遺囑指定（即遺囑執行人），遺產管理人由繼承人、遺產法院、公證人等擔任。遺產管理人的主要任務包括編制遺產清冊、保護和管理遺產等。在英美法系國家，遺產管理人則由遺囑指定執行人、繼承人中按順序擔任，遺產管理人具有占有和控制遺產，代表被繼承人參與訴訟，清理遺產債務，向繼承人交付結余遺產等權利和職責。
因此，英美法系國家的遺產管理人類似遺產信托之受托人的地位，可以占有并處理遺產，權利較大。大陸法系的遺產管理人角色則還有待立法的進一步規制。
（二）繼承法與信托法的銜接
隨后，王律師與在座律師分享了繼承法與信托法的銜接問題。王律師認為，遺囑信托是民法典最后的“彩蛋”，民法典第1133條規定：“自然人可以依照本法規定立遺囑處分個人財產，并可以指定遺囑執行人。自然人可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人中的一人或者數人繼承。自然人可以立遺囑將個人財產贈與國家、集體或者法定繼承人以外的組織、個人。自然人可以依法設立遺囑信托。”
同時，九民紀要第95條關于信托財產的訴訟保全的條款，進一步明確了信托財產的獨立性。獨立性是現代信托制度的核心和靈魂，如果沒有獨立性，信托其他的功能是無法發揮的 。九民紀要針對家族信托、遺囑信托的發展，起到了法律解釋的作用，對于信托業務發展有很大的促進和保障作用。
（三）司法與實踐的變化
在2007年上海法院審理案件時，因某案件涉及的遺囑訂立于《信托法》出臺前，法院并未認可遺囑信托，也并未識別遺囑信托和基金的區別。然而2020年審理案件時，對于涉及遺囑信托的案件，則識別了遺囑的遺囑信托性質。2013年白銀集團在香港上市時，招股說明書中披露了曾有股權信托的安排。在實踐中，信托制度的需求是非常大的。除遺囑信托、家族信托外，還可以設立民事信托。
（四）如何設立遺囑信托
設立遺囑信托一般分為四步。第一步是訂立一份合法有效的遺囑。遺囑信托需同時符合繼承法與信托法的規定，一份有效的遺囑的存在是設立遺囑信托的前提。第二步是指定遺產管理人。第三步要求遺囑的內容需要符合信托設立的要件。第四步是完成遺囑信托受托人的承諾，簽訂相應信托意愿約定書。
第三單元
上海漢盛律師事務所合伙人趙海勇律師：《淺議新形勢下高凈值客戶的非現金類信托需求》
（一）高凈值客戶的業務市場前景
為高凈值客戶服務前，應先對待服務的客戶群體進行了解。目前，全球最富有家族中百分之八十的家族均定居歐美國家，且這些家族的財富通過設立家族信托的方式均安全有效地向后代傳承。可見，設立家族信托能夠有效保障財富的永續傳承。家族信托在財富傳承的保護中有較高的重要性，而這些客戶正是律師未來的發展目標。
在我國，僅截止到今年八月底，今年在滬、深兩市的上市公司已逾兩百家，較此前相比企業上市的數量有著極為顯著的增長。除上市公司外，我國還有大量資金充裕、發展前景較好的非上市龍頭企業。但是，在我國企業迅速同時，我國的民營企業卻存在企業破產年限短的問題。數據顯示，我國平均每年大約有一百余萬家企業破產倒閉。在企業倒閉的同時，控制企業的企業家也會面臨破產，甚至企業失控人的配偶、子女的財富均會遭到清算。意即，一旦家族企業破產，整個家族的財富都會遭遇滅頂之災。
在這樣的雙重背景下，推行家族信托業務有著良好的發展前景。
（二）高凈值客戶的特征分析
1.自戀型人格
很多高凈值客戶對自己的財富牢牢攥在手中，具有強大的掌控欲望，難以接受財產的讓渡。
2.信托知識匱乏
我國經濟發展起步較晚，大陸的富裕人士自改革開放后才大幅增長，對于信托的知識欠缺完整深刻的認識。
3.財產種類多
隨著經濟的發展，高凈值客戶的資產配置種類不再單一，基本呈現出現金、股權、不動產等混合持有現象。
4.受益人復雜
有些有過數段婚姻的高凈值客戶，家庭成員的龐大與復雜，可能會在受益人的選擇及財產分配中產生困難。
5.傳統文化的影響
受根深蒂固的傳統儒家文化影響，中國百姓對死亡及身后事的提前規劃避之不談，客戶對死亡文化、信托文化觀念的轉變才能有效推進信托的實施。
目前，家族信托業務的市場前景極佳，但是律師在開拓市場時需注意對高凈值客戶進行提前了解。
（三）非現金流信托面臨的問題
1.信托登記制度的完善
國內家族信托主要集中于現金流類信托的主要原因之一是我國信托登記制度的不完善，根據我國《信托法》的原則是登記生效，只有依法辦理登記后，信托才能產生效力。由此產生新的問題是登記后財產的過戶問題和家族信息泄露問題。
信托的有效性需要以公開為前提，在某種程度上，信托成立之前就要公布計劃，最終信托的公開性決定了高凈值人士難以掩蓋信托的隱秘性，因此高凈值客戶難以積極成立家族信托。
一般的家族信托往往都是以財產權、股權、房產、票據作為信托財產，將財產委托給受托人，這就需要有過戶程序，如果是資金信托很容易，從委托人的賬戶直接劃到受托人的賬戶，但如果是房產，就得有一個非交易過戶的制度。目前非交易過戶限于繼承、贈與等方式，相關機構不接受根據信托文件辦理非交易過戶。
2.信托稅收制度
新加坡和香港都是免資本所得稅、遺產稅和印花稅。信托制度與我國目前的稅收制度也存在著沖突。房產過戶，有契稅、增值稅等，但是委托人設立家族信托與投資融資不一樣，持有財產的核心目的不是主動投資、保值增值，而是做好財產的分配、后續的管理，是一種事務管理，這樣就要求承認信托的管道作用。《信托法》實施后，在理論研討層面上，財稅機關人員或學者基本都認可信托的管道作用，即財產從委托人名下到受托人名下，只要沒有發生實質性的交易，不會增加稅負。但是如何來判斷在哪個環節征以及征收的基數，這些問題并沒有解決。
建立與信托所有權相適應的信托稅收制度。稅務處理一定程度上依賴于清晰的財產所有權制度，但我國信托稅收制度迄今未明確類似信托“一物兩權”特殊狀態下的稅務處理，也未明確“名義轉讓”和“實質轉讓”，造成信托征稅對象模糊及重復征稅的可能。因此，應該在完善信托財產所有權制度的基礎上，基于現行稅收法規的框架，遵照“實質課稅”原則確定適當的信托稅收制度。
3.信托時效
在域外設立信托時，各個國家的信托時效規定不一，如新加坡的信托時效是100年，而香港則無期限要求。在某些離岸群島，信托時效的最低期限大約10-15年，同時沒有最高時間限制。而在國內設立信托，現行法律并未規定時效限制。實務中，設立十年左右的信托比較多。這主要是因為高凈值人士對家族信托仍存有一定的顧慮，不愿意把時間做的太久，待到期前再決定是否延期。
4.個人破產制度的不完善
《破產法》第三十三條規定：“涉及債務人財產的下列行為無效：1.為逃避債務而隱匿、轉移財產的；2.虛構債務或者承認不真實的債務的。”然而，設立信托前信托財產是否應被用于償還債務、委托人設立信托的初衷是不是為了轉移財產，都極易產生爭議。此外，信托法對于無效信托、信托財產強制執行、瑕疵繼承等制度的規定，實際上都或多或少侵蝕了信托制度本應具備的獨立性特征，降低了家族信托制度的風險隔離。
第四單元
ZETLAND Fiduciary Group Limited （ZETLAND信托集團）總經理駱佳：《跨境資產配置之境外信托架構設計實例分解》
（一）新《個人所得稅法》對高凈值人士的影響
新《個人所得稅法》于2019年1月1日起已正式生效。新稅法增加了反避稅條款，對受控外國企業(CFC Rules)進行了限制。例如從事跨境業務的客戶，如果在境外成立項目公司，且由其作為唯一董事或唯一股東的，就很容易被中國稅務機構認定屬受控外國企業，其在境外的所得即有可能需根據我國稅法納稅。《企業所得稅法實施條例》規定，股份控制是指居民企業或者中國居民直接或者間接單一持有外國企業10%以上有表決權股份，且由其共同持有該外國企業50%以上股份或者居民企業，或者居民企業和中國居民持股比例沒有達到上述規定的標準，但在股份、資金、經營、購銷等方面對該外國企業構成實質控制。
此外，新稅法增加了移民前的納稅申報機制。在注銷稅籍地時，可能會產生一定的稅收。同時，新稅法還重新定義了稅收居民身份，稅務居民的身份時間從之前的365天縮短到了183天。
上述三項調整均顯示了我國稅法逐漸與世界接軌的趨勢，而稅務制度的調整對高凈值人士的稅收安排有著緊密的聯系。
（二）CRS vs. FATCA
中國稅務居民承擔無限的全球納稅義務，遵循的是CRS，而美國遵守是FATCA。FATCA是美國在2008年時為解決就業率而頒布。FATCA全稱為Foreign Account Tax Compliance Act，此處的ART是指法律；而CRS全稱為Common Reporting Standard，此處的Standard是指成員國指定的標準。CRS其實類似FATCA的延伸，其中的很多細則都是根據FATCA制定，如申報主體、申報信息等。CRS的申報依據是稅務居民身份，FATCA的申報依據則是基于“特定美國人”（“Specified US Persons”）的概念。FATCA在申報時需填寫美國扣繳稅款證明書，如W-8BEN表格和W-9表格等，而CRS在申報時所填寫的表格則無固定的格式。
（三）CRS申報制度
CRS申報制度中，分為金融機構與非金融機構兩大類。金融機構分為存款機構、托管機構、保險機構、投資機構四類。非金融機構分為個人、消極非金融機構、積極非金融機構三類。持有資產50%以上為金融資產的機構為消極的金融機構，需申報機構實際控制人；積極金融機構則只需要申報機構信息。
（四）CRS & FATCA 常見錯誤應對方式
1.簡單購買島國護照 （CRS參與國或非CRS參與國）
我國不接受雙重國籍，島國護照不能用于開戶。
2. 隨意使用填寫稅號(TIN)
只要身份證沒有被注銷，就屬于中國的稅務居民。在進行稅務申報時，都應使用身份證信息，而非隨意獲得的新稅號。
3. 盲目的把資金轉入非CRS參與國
全球的資金是在流轉的，在資金接收時，盡調非常嚴格。如果資金從CRS參與國匯入，接收方會進行嚴格審核。其次，目前的非CRS參與國很有可能會轉變為CRS參與國。
4. 把資金分散，多賬戶，小金額
CRS是所有全球信息的一個采集匯總。把不同的資金放在不同的賬戶不進行申報是沒有意義的。
（五）離岸信托在CRS中的處理
境外信托在進行CRS申報時，有可能會被認定是金融機構，也有可能認定為是金融機構。填寫CRS申報表格時，境外信托一般以信托的實際控制人作為填寫的信息主體。信托的實際控制人包括委托人、受益人、保護人、受托人等，其中受益人僅在信托利益分配時才能作為實際控制人進行CRS申報。信托在稅務層面，具有提前規劃、提前安排的優勢，，并以案例分析的形式，以“香港全權委托信托”為例，為大家解析了境外信托架構的設計，并羅列BVI信托、香港信托、新加坡信托、新西蘭信托，進行了橫向比較，體現了境外信托公司全球化的視角。
（六）現場問答
關于“香港全權委托信托”案例，如果家族成員均為中國稅務居民，是否可以在香港設立合資公司，通過成立的信托項下的控股公司來收購境內的資產，實現境內境外資產的流通？
駱佳女士認為：該等設計在法律層面可能會存在一定障礙。如果境外這一層結構搭好，底層實際上是香港公司或者BVI公司，如果要實現對境內資產的收購，在法律層面上會有一些障礙，首先境內被收購的這家公司有可能在性質上就會要求進行一次變更，由內資公司變更為一家外資企業，同時，銀行在對涉及的企業進行申報的時候，不排除要求申報到最終受益人的可能，屆時需要看境內的銀行是否能接受境外信托的結構。目前現階段境內銀行會審查組織結構圖，會審查到最終的自然人信息，一旦發現最終是一個中國稅務居民的話，會存在一定風險與挑戰。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱。）
供稿：上海律協信托業務研究委員會
執筆：朱校瑜 上海市錦天城律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
