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2016年3月26日下午，《上海市依法行政狀況白皮書（2010-2014）》（下稱“白皮書”）解讀暨推進依法行政建設法治政府研討會在律協第一會議室召開。會議由民盟上海市委法制委、民盟上海市委第一司法委和上海律協行政法業務研究委員會聯合主辦，民盟上海市委委員、法制委副主任黃綺擔任主持人。民盟上海市委副秘書長、法制委主任厲明、法制委副主任張正平，上海律協行政法業務研究委員會主任張鵬峰、副主任金纓、王昊東、李劍瑜等六十余位與會人員共同參與研討。
一、研討會的議程及背景
會議邀請到白皮書撰寫者、來自上海市政府法制辦的趙如松主編對白皮書進行解讀，圍繞“依法行政與政府法治GDP”作主旨發言。據悉，白皮書是上海市政府法制辦負責編撰的第二本客觀反映一段時期內上海市依法行政狀況和法治政府建設的白皮書，在全國屬首創。隨后，民盟和上海律協行政法研究會的八位律師以“推進依法行政建設法治政府”為主題，從參政議政和專業服務的視角各抒己見。在自由討論階段，與會人員紛紛踴躍發言，結合自身經驗為建設法治政府建言獻策。會議在上海律協行政法業務研究委員會主任張鵬峰和民盟上海市委副秘書長厲明的精彩總結后落下帷幕。
在上海率先提出基本建成法治政府、在行政機關普遍推行法律顧問制度的大背景之下，該研討會的適時舉行極具現實意義。同時，本次研討會是民主黨派和專業協會之間的又一次良好合作，黨派的參政議政借力專業協會，專業協會通過黨派為參政議政建言獻策，此共贏之舉助力我國法治進程的推進。
二、《上海市依法行政狀況白皮書（2010-2014）》解讀
趙如松從“上海的依法行政和依法行政狀況白皮書”以及“法治GDP體系的確立”兩部分對白皮書進行解讀。
在對上海依法行政狀況的解讀中，一是介紹了白皮書的價值所在，主要從政府信息公開、政府與公眾的互動、大數據的匯集、政府和自我檢視和對未來的參考等五方面分析。二是介紹了白皮書的基本構成，由總報告、專題報告、上海市依法行政狀況（2010-2014）測評指標分析報告和滿意度評價報告四部分組成：總報告包含報告本體、22篇工作實錄和13篇數據分析，一共2萬多字，其內容涉及履行政府職能（政府職能）、行政立法、行政決策、行政執法、行政權力監督（行政監督）、政務公開、社會治理（社會矛盾化解）、依法行政觀念與能力等諸多方面；專題報告共八篇，重點從行政審批制度改革、市場監管體制改革、權力清單和責任清單、自貿試驗區改革與法制保障、違法建筑治理、醫患糾紛人民調解、行政復議委員會以及政府規章和規范性文件即時清理進行詳細分析；另有上海市依法行政狀況（2010-2014）測評指標分析報告和以公眾、企業及律師為調查主體的3篇滿意度評價報告。三是介紹了白皮書的基本特點：即客觀性、動態性和社會性。四是介紹了上海市依法行政的特點，內容主要為：始終圍繞依法全面履行政府職能這一目標為核心，著力寫好政府與市場、政府與社會兩篇重頭文章，發揚三個亮點，即在重大改革創新中堅持法治先行、行政執法從單純強調柔性執法轉向注重嚴格執法和不斷拓展公眾參與對政府監督的途徑。
在對法治GDP體系的確立部分的解讀中，一是介紹了從依法行政狀況測評指標到法治GDP指標的演變。2015年法治GDP指標由6個二級指標（制度健全度、公眾參與度、信息透明度、行為規范度、高效便民度和行為可問責度）和22個三級指標構成，相比2010年增加了2個三級指標，且原體系中滿分或者接近滿分的指標被合并、弱化，依法行政建設中的新要求被設定為新的指標，總體完善成為可以進行縱向和橫向比較的指標體系。二是介紹了依法行政狀況測評指標分析報告。本市依法行政狀況總評分為83.74分，在六項二級指標評分中五項都有所上升，僅有一項高效便民度略有下降。這顯示出本市依法行政總體狀況良好，五年間依法行政狀況有明顯改善，但在一些具體領域仍存在繼續推進和完善的空間。如主觀滿意度仍低于客觀統計的測評結果、三級指標的分數差異仍然很大、行為規范度在三個社會滿意度調查中均為最低分值。三是介紹了法治GDP指標體系的完善方向，主要包括三個方面：主觀指標的逐步增多、客觀指標的逐步完善和動態比較功能的逐步增加。
三、對上海依法行政現狀的簡要評價
民盟上海市法制委員會委員張晨律師指出，上海在內地是最早倡導和落實依法行政的，也是依法行政水平較高的省級人民政府。而分析上海依法行政現狀，要著眼于立法和執法兩方面，從立法的民主和科學性來看，上海的立法情況不單有制度性的保障，且立法效果較好，但也有值得商榷和提高之處，如上海市車牌拍賣即限制外牌、房地產新政等，在立法是否符合權限、立法程序是否規范等問題有待商榷。在執法方面，總體上是走在全國前列的，例如在禁燃煙花爆竹的管控上嚴格執法、落實法律權威，取得了很好的效果，但也要注意執法的常態化，防止松緊不一。
四、將依法行政與法治政府建設相結合
上海律協行政法業務研究委員會副主任王昊東律師指出，白皮書顯示過去五年上海市依法行政狀況的進步主要體現在政府領導和公務員的依法行政意識每年都有新的提升以及法治GDP的測評數據分數的提高。白皮書中的行政問責部分存在不足。除了典型的問責案件，其他問題在白皮書中也應該有所呈現。上海是較早推行行政執法責任追究制的省市，在實踐中是否存在問責、有多少問責情況的發生等相關數據，這些都應反饋在白皮書中。同時建議將依法行政與法治政府建設相結合。今年中共中央和國務院一起發布了法治政府的建設綱要，這體現了國家對建設法治政府的重視。在依法行政和法治政府的關系中，依法行政側重于行為，法治政府的側重點在目標，應將建設法治政府和建設創新政府、服務政府聯系起來。
五、立法后評估和事中事后監督
上海律協行政法業務研究委員會副主任李劍瑜律師指出，立法后的評估是依法行政工作的重要組成部分，建議交由如律師和律師協會的專業、中立的第三方進行評估。因為律師有法律實踐上的優勢，平時的工作中運用較多法律法規，與法官等法律工作者接觸也較為頻繁，同時律師也是公民，能夠貼近百姓生活。律師作為第三方評估的重要力量，是政府機關和基層群眾溝通的橋梁。
另外，應完善事中、事后監督制度。公民有誠信制度，政府也有必要建立誠信體系，而在依法行政的下一步建設中，也應該嘗試采取措施制約公權力，同時也應該積極發揮律師這個法律工作者在未來規范政府權力行使中的監督作用。
六、依法治市與社會自治
民盟委員姚海嵩律師指出，良好的社會自治是社會治理很重要的一方面。構建依法治市的前提是提高社會的自治能力，比如，上海市今年出臺了禁放煙花爆竹的規定，但實際執法情況卻不一而足，其居住的社區在規定出臺后組織了一批老年志愿者在整個小區宣傳，取得了很好的效果，由此可見，良好的社會自治可以彌補社會治理效率的短板。再如徹查房產中介的問題，其曾與兩位記者一同前去暗訪，在許多中介有所察覺的情況下仍然查出了一大批不真實房源，而此問題最終以鏈家網為典型在全社會昭然若揭后，政府介入查處而收場。可見行政立法和執法具有一定的滯后性，需要社會基層組織以自治的形式予以彌補。
立法時應留出一定的社會自治空間。如國家出臺的關于車庫的政策就與其居住小區的實際要求不符，這反映出在某些情況下法律與實際難以協調的窘境，其實這深層次反映立法時未考慮社會自治能力與自治組織的要求，將很多實際問題轉嫁到基層。需要指出的是，律師也是社會治理的一部分，在彌補政府依法執政不足方面有能力做出獨特地貢獻。
七、結合海關工作談行政機關規范自由裁量權、提升執法統一性
上海律協行政法業務研究委員會委員、上海海關公職律師孫媛媛指出，自由裁量權是行政執法的必要組成部分，是行政機關執法時在法律法規規定的范圍和幅度內，享有的自主決定權和處置權，廣泛存在于海關通關監管、加貿保稅、稅款征收、后續稽查、緝私辦案等執法活動中。規制自由裁量權是規范行政執法行為的重要內容。近年來，海關上下圍繞這一要求做了大量工作。
自由裁量權可以從以下五方面予以規范：
1、重點在于建立落實裁量基準制度，依法制定裁量基準。2013年，上海市政府發布了《關于本市建立行政處罰裁量基準制度的指導意見》，同年海關總署也制定發布了《海關規制自由裁量權辦法（試行）》。建立裁量基準制度，需要認真梳理行政執法自由裁量事項，摸清底數，根據執法行為的性質，分類制定裁量基準，對啟動執法的前提、認定事實的標準、實施執法的程序、選擇執法的方式、作出執法的最終決定等需要考量的因素予以明確和細化，根據具體情況就裁量的因素、標準劃分裁量階次。
2、根本在于從源頭上控制。一是規范性文件的即時清理，二是嚴格控制新增審批事項，三是制定規章和其他規范性文件時減少使用“正當理由”、“原則上”“必要時”等不確定概念，四是進一步深化立法解釋、行政解釋工作，細化立法中的原則性條款和幅度過寬的條款，規范選擇性條款和授權條款的適用規則，減少不必要的自由裁量空間。
3、關鍵在于加強執法隊伍建設。要加強法制教育，引導行政執法人員樹立正確行使自由裁量權的理念；強化法制宣傳培訓長效機制，提高行政執法人員的執法水平，增強執法人員運用法治思維和法治方式解決執法問題的能力；推行執法人員任職資格考試制度，切實保證執法人員具有較高的業務素質。
4、保障在于程序控制和監督檢查。完善自由裁量的程序控制，一要積極推進政務公開，適時公布裁量基準，落實法律文書權利告知和說理制度，提高行使自由裁量權的透明度；二要強化聽取相對人意見、執法回避、執法時限、集體討論審核等制度，保障行使自由裁量權的公正與公平；三要建立行政執法指導性案例發布制度，推進行使自由裁量權的規范和統一。健全權力運行制約和監督體系，要設定自由裁量的內控節點，充分發揮內外部多種渠道的監督功效，同時做好過錯糾正工作。此外，引用科技手段實施技術性控制，優化H2010通關系統，提高HL2008系統的應用效能，采用“制度+科技”的手段加強對執法中自由裁量權的控制以及執法效果的評估，減少執法中的人為因素。
5、重視法律人才的培養和使用，充分發揮公職律師及法律人才隊伍的作用。
八、上海依法行政具體實踐中部分現存問題
上海律協行政法業務研究委員會委員王誠律師指出，良好的制度環境是上海營商環境高于國內其他許多地區的重要優勢。日前有文章指出，東北地區不少企業家紛紛搬至上海，因為這些企業認為東北缺乏好的制度環境，需要面對不公開、不透明的政府規則，因此經營成本較高。從經商環境來說，房價、人力成本很高是上海的劣勢，但其優勢在于制度環境的良好和規則的透明，行政人員的法制意識普遍領先于西、北部地區。這是上海作為改革開放優先者的最大優勢之一。
具體到實踐中，上海仍然存在一些問題。如在工商登記中，法定代表人的變更登記屬于備案，法律及規章規定只需有前任代表或現任代表簽名兩者選其一就可以進行變更登記，而在實際操作中，工商局相關部門的窗口人員卻要求前任代表和現任代表兩人的共同簽字缺一不可。實踐中，新老法定代表之間往往會產生矛盾，企業往往難以得到兩人共同的簽名同意，此不合理要求就將備案制度從事實上改為了審批制度。此類人為創設沒有法律規章規定的依據，給企業帶來了很多困擾。又如在居轉戶的條件審查中，存在著許多不合理要求，如親子證明等。如此審查固然為了排除合理懷疑，減低敗訴風險，但如此類審查很大程度上增加了相對人的負擔，難以達到行政為民的目的，影響到依法行政的質量。
九、白皮書的意義、作用和不足以及律師如何作為
上海律協行政法業務研究委員會主任張鵬峰律師最后總結認為：
第一，白皮書的意義、作用和不足。白皮書的意義在于讓政府能夠看到自己在建設法治政府當中所做的努力、取得的成績與存在的不足，這對推進法治政府建設具有積極意義。白皮書有兩項作用，一是評價作用：即應當摸清成效如何、問題所在，做到準確認識現狀，發現存在的問題，為下一步工作提供重要參考；二是推動作用：能夠引起政府領導的關注，使其有所觸動，從而在進一步提高法治政府建設水平上加大力度、加快進度。同時，白皮書也存在一些不足之處，從白皮書的意義和作用看，白皮書的內容應當是成績與問題并舉，但單看總報告，提出問題的篇幅明顯較少，只是泛泛地講“目標有差距”、“法治意識和思維不足”等，這就使白皮書的評價和推動作用很難發揮。
第二，當前法治政府建設存在的問題及其根源。中央確定2020年在全國基本建成法治政府，上海隨后公開承諾在全國率先完成。但是去年底中國政法大學“法治政府藍皮書”和社科院3月18日公布的“中國地方政府法治藍皮書”均顯示，上海只處于全國第五、六名的位置，雖然處在第一軍團，但顯然不是率先，因此上海能否在2020年后來居上，率先完成建設法治政府的任務仍是值得擔憂的問題。基本建成法治政府并未被列入“十三五”規劃之中的根本原因在于地方政府建設法治政府的內部動力和外部壓力均不足，所謂“內部動力不足”，是指法治政府建設并沒有作為官員晉升考核的重要指標之一，沒有進入到可操作性強的考核體系之中，這就使得地方政府領導缺乏推動法治政府建設的內在動力；而所謂“外部壓力不足”，是指沒有建立起將法治政府建設列為官員問責的重要內容的問責機制，內在動力和外在壓力均不足，這是當前中國特有的政治生態之下的不足之處。
第三，當前法治形勢下，律師該如何作為？在建設法治政府的問題中，律師不應該是旁觀者，而應當是積極參與者。十八大提出法治是治國理政的基本方式，同時中央提出要在2020年基本完成法治政府建設目標，四中全會又提出普遍建立法律顧問制度，這種大背景和大趨勢必然給律師帶來前所未有的巨大沖擊，也會帶來前所未有的歷史機遇，面對新形勢律師應當“抓住機遇，乘勢而為”，即要提高自身的專業水平，讓自身具備法律顧問的專業能力。
（注：以上摘要根據發言稿和現場記錄整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協行政法業務研究委員會
執筆：唐趙巍 上海海關
王 偉 上海海關
張春潮 上海中夏旭波律師事務所
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