前言：
2013
年
11
月
9
日
，中共十八屆三中全會在北京召開。全會審議通過了《中共中央關于深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱“《決定》”）。針對土地管理制度改革，《決定》提出，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場，在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農村集體經(jīng)營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。預示著我國已將集體經(jīng)營性建設用地入市問題已提上議事日程，此項決定的出臺和實施必將給我國的土地制度改革帶來轉折性的影響。允許集體建設用地入市流轉將為改革發(fā)展釋放巨大的紅利，可以充分緩解城市建設用地不足的狀況。
2014
年
10
月
20
日
，以“依法治國”為主題的中共十八屆四中全會在北京召開。黨的歷次全會中，以“依法治國”為主題、特別是提出“堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執(zhí)政首先要堅持依憲執(zhí)政”的依據(jù)憲法法律治國理政理念，尚屬首次。全會公報從立良法、重實施、保公正、樹信仰的角度深刻闡明了“法律是治國之重器”、“法律的生命力在于實施”、“公正是法治的生命線”、“ 努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的主張，以促使人們從內心深處真正尊重法律，產生對法律的信仰，從而在全民心中樹立法律之權威，使得中華民族真正全面進入法治之軌。
作為法律工作者，我們首先想到的就是集體經(jīng)營性建設用地入市首先必須是“依法入市”，要做到依法，必須首先破除法律障礙，因此本文首先對當前存在的主要法律障礙進行了梳理并提出了相關修訂建議，以期能拋磚引玉。
一、集體經(jīng)營性建設用地入市之法律、法規(guī)、政策梳理
自改革開放以來，我國的集體土地政策歷經(jīng)了嚴格限制、探索試點、逐步放開的過程，其間出臺了諸多法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，其中不乏有矛盾、瓶頸、過時、正當與否之處。
1、
1982
年
12
月
4
日
，第五屆全國人民代表大會第五次會議通過了新修訂的《中華人民共和國憲法》，憲法第十條規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”第十條第三款內容為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。”確定了城市的土地所有制性質只能為國有土地。
2、
1992
年
11
月
4
日
，國務院出臺《國務院關于發(fā)展房地產業(yè)若干問題的通知》（國發(fā)【1992】61號），通知第一條規(guī)定：“集體所有土地，必須先行征用轉為國有土地后才能出讓。”集體土地所有權之處分權受到嚴格限制。
3、
1998
年
8
月
29
日
，全國人大常委會修訂《土地管理法》，第六十三條規(guī)定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外。”土地大法繼續(xù)限制集體土地使用權。
4、
1999
年
5
月
6
日
，國務院辦公廳發(fā)布《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》（國發(fā)辦【1999】39號），通知第二條規(guī)定：“農民集體土地使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業(yè)建設；對符合規(guī)劃并依法取得建設用地使用權的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，因發(fā)生破產、兼并等致使土地使用權必須轉移的，應當嚴格依法辦理審批手續(xù)。農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產證。”國務院出臺嚴厲政策，意圖遏制小產權迅速蔓延之勢，但效果甚微。
5、
2004
年
10
月
21
日
，《國務院發(fā)布國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)[2004]28號），決定第（十）條規(guī)定：“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農民集體所有建設用地使用權可以依法流轉。”開始對集體所有建設用地使用權的流轉有所松動。
6、
2008
年
10
月
12
日
，中國共產黨第十七屆中央委員會第三次全體會議通過《中共中央關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定》（中發(fā)[2008]16號），首次提出集體土地和國有土地“同地、同價”原則，“并逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場，對依法取得的農村集體經(jīng)營性建設用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場、以公開規(guī)范的方式轉讓土地使用權，在符合規(guī)劃的前提下與國有土地享有平等權益。”在此，亦初次提出了“平等”的原則。
7、
2009
年
3
月
6
日
，國土資源部出臺《關于促進農業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農民持續(xù)增收推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》（國土資發(fā)[2009]27號），提出要“加快土地確權登記，全面建設與健全嚴格規(guī)范的農村土地制度要求相適應的土地產權制度”，且“規(guī)范集體建設用地流轉，逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場”， 并明確“在城鎮(zhèn)工礦建設規(guī)模范圍外，除宅基地、集體公益事業(yè)建設用地，凡符合土地利用總體規(guī)劃、依法取得、并已經(jīng)確權為經(jīng)營性的集體建設用地，可采用出讓、轉讓等多種方式有償使用和流轉。以后，根據(jù)各地集體建設用地出讓、轉讓等流轉實踐，總結經(jīng)驗，再推進其他符合條件的集體經(jīng)營性建設用地進入市場。”
甚至提出：“近期，國土資源部將下發(fā)農村集體建設用地使用權出讓和轉讓辦法，對集體建設用地有償使用的原則、范圍、操作程序、收益分配管理進行明確規(guī)定。各地要及早謀劃，研究切實可行的配套措施，確保工作規(guī)范、有序。”但遺憾的是，國土資源部至今也未下發(fā)任何農村集體建設用地使用權出讓和轉讓辦法文件。
8、
2012
年
12
月
31
日
，中共中央、國務院出臺《中共中央、國務院關于加快發(fā)展現(xiàn)代農業(yè)進一步增強農村發(fā)展活力的若干意見》（中發(fā)[2013]1號），系2013年中共中央、國務院一號文件，提出“依法推進農村土地綜合整治，嚴格規(guī)范城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤試點和集體經(jīng)營性建設用地流轉。農村集體非經(jīng)營性建設用地不得進入市場。”農村集體非經(jīng)營性建設用地成為熱點問題。
9、
2013
年
11
月
12
日
，中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，決定第三條（11）項明確提出“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農村集體經(jīng)營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。縮小征地范圍，規(guī)范征地程序，完善對被征地農民合理、規(guī)范、多元保障機制。擴大國有土地有償使用范圍，減少非公益性用地劃撥。建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制，合理提高個人收益。完善土地租賃、轉讓、抵押二級市場。”歷經(jīng)多年試點，正式確立“同等”、“同權同價”土地改革方向。
通過對上述法律法規(guī)及政策的梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)，自改革開放以來至，我國的集體經(jīng)營性建設土地入市經(jīng)歷了嚴格限制階段（改革開放開始至1999年）、探索松動階段（21世紀初至2008年）以及初步放開階段（2009年至今）。直至2013年底，集體經(jīng)營性建設土地入市才算是逐步放開。
二、法律法規(guī)修訂建議
擺在我們面前現(xiàn)實而迫切的問題就是：我國的一系列土地法律法規(guī)已嚴重滯后于當前城鄉(xiāng)統(tǒng)一土地市場建設的總體部署和未來趨勢。要實現(xiàn)集體經(jīng)營性建設用地入市流轉，就需要修訂和完善相關法律作為依據(jù)和支撐。集體經(jīng)營性建設用地在相關法律尚不完備的條件下大范圍入市，不但會沖擊現(xiàn)有建設用地市場秩序，也會難以清晰界定和實現(xiàn)國家、集體經(jīng)濟組織和農民的權益，失去流轉的土壤和動力。
因此，應通過調研、試點獲取經(jīng)驗，盡快修改和調整同集體經(jīng)營性建設用地流轉制度設立相悖、相左的法律條款，為進一步開展城鄉(xiāng)一體化土地市場建設打下堅實基礎。
如《物權法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》等均亟待修訂，乃至首先要對《中華人民共和國憲法》進行修訂：
1、關于《憲法》。憲法第十條“城市的土地屬于國家所有”之規(guī)定應修改為“城市的土地屬于國家所有或集體所有”兩種所有制。否則，農村集體經(jīng)營性建設用地即使在符合規(guī)劃和用途管制的前提下也不能用于城市建設，由此也就不可能在全國建立起城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場，使市場在土地資源配置中起決定性作用。
2、關于《物權法》。建議將物權法第十二章“建設用地使用權”第一百三十五條“建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施”修改為“建設用地使用權人依法對國家所有或者集體所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施”。并確定物權法第十二章“建設用地使用權”的相關條款同等適用于國有建設用地使用權和農村集體經(jīng)營性建設用地使用權。
3、關于《土地管理法》。
（1）比照前述對憲法的修訂意見，建議將《土地管理法》第八條“城市市區(qū)的土地屬于國家所有”修改為“城市市區(qū)的土地屬于國家所有或集體所有”。
（2）建議刪除《土地管理法》第四十三條“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”之內容。
（3）建議刪除《土地管理法》第六十三“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外。”之內容。
按照中共中央十八屆三中全會的要求進行修訂，刪除《土地管理法》中所謂任何單位和個人進行建設必須依法使用國有土地，農民集體土地除宅基地、公共設施、公益事業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等目的外不能用于非農業(yè)建設等項規(guī)定。
4、關于《城市房地產管理法》。建議刪除第九條“城市規(guī)劃區(qū)內的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓”之內容并按照中共中央十八屆三中全會的要求進行修訂。
5、對國務院、國務院辦公廳、國土資源部等出臺的行政法規(guī)、政策性文件進行徹底梳理，該修訂的修訂，該廢止的廢止。
6、對各地方關于集體經(jīng)營性建設用地入市的地方性法規(guī)進行梳理，該修訂的修訂，該廢止的廢止，不得與國家層面的法律法規(guī)等有任何矛盾沖突之處。
筆者認為，只有對上述法律法規(guī)及政策等進行修訂，才能徹底排除集體經(jīng)營性建設用地入市的法律障礙，維護法律的權威，首先從國家大法層面實現(xiàn)國有建設用地使用權和集體經(jīng)營性建設用地使用權“同等入市”和“同權同價”。在依法治國的旗幟下，順利系統(tǒng)構建我國集體經(jīng)營性建設用地入市的制度，從而真正保障集體經(jīng)營性建設用地能依法入市。
網(wǎng)上投稿
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
