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關鍵詞：監理，法律服務，監督管理，法律監理
第一章 緒論
1.1研究背景
從1998年原建設部發布《關于開展建設監理工作的通知》開始，我國在建筑行業進入監理制度試點階段，后經穩步發展、全面推行，進入深化發展階段。期間，監理制度受到我國各級政府的重視，在全國的監理機構和監理工程師的努力下，為我國工程建設領域做出了巨大貢獻。但正處于深化發展階段的今天，我們發現工程質量低劣，安全事故頻發，工程款拖欠嚴重，農民工生活保障不到位等現象層出不窮。嚴峻的行業現實再次將希望和壓力交給我國現有的監理系統，而目前我國監理隊伍數量不足，素質參差不齊，難勝重任，這必然給我們帶來深刻思考，我們清楚，造成我國監理現狀的原因系監理制度不完善而致，但深究其原因，監理制度之所以不完善，主要在于它是從國外引進的一種工程管理制度，在引進之初，我們國家對監理一詞的涵義到底是什么，根本沒有進行科學的考證，并且至今沒有明確的定義。從英文的翻譯來看，以及從我國的辭典中來看，均無監理的解釋。監理一詞具有中國制造特點。
1.2文獻綜述
1995年建設部、國家計委聯合發布的《工程建設監理規定》對監理定義為監督管理；江蘇省建設廳《建設工程監理熱點問題研究》認為監理為委托合同行為；百度文庫中，有人認為監理是按照一定的規則進行工作的行為；我國監理行業協會認為監理是監理機構在施工中對各方進行監幫的一種行為。
諸多的分歧，根本在于大家對監理概念的認識不統一，都是過分依賴舶來品的模糊概念而造成的諸多誤解。如果不去腳踏實地的關注工程操作的實際情況，不去拋開國外表面字眼的影響，不去擺脫目前監理機構的工作范圍限制，那么就無法剖析監理的深刻內涵，更無法將監理制度進行全方位的修訂，并按照監理的實際意義去重新定義監理的服務主體、服務對象和適用范圍。
1.3研究的目的和方法
監理一詞既不是中國的古語，又非純正的舶來品，雖然我國已經用了二十多年，但仍然需要我們重新審視，對“監理”二字應當以一個全新的行業名詞來進行定位。只有這樣，才能在一張全新的白紙上去科學的設計“監理”應該具有的一切內涵，我們的研究結果才更有實際價值，才更符合目前的市場經濟，才更符合我國工程現狀。
根據我國的理論研究和工程施工實際情況，過去對工程的管理服務研究，實際上分為兩部分：一是監理機構方面的管理研究；二是法律機構方面的服務研究。兩部分的研究內容其實都是圍繞著建設工程中的風險防范來進行的，只是關注的側重點有所不同。
我們現在的研究采取比較法和結合法進行全方位的分析，以前所未有的視角挖掘監理的深刻涵義，在還原監理的本身特性后，對監理重新定義，并進行科學分類。只有這樣才能將我國監理制度真正完善，工程建設才有最大限度的保障。
1.4研究內容
法律服務對于建設工程來說，也應該是規避建設工程風險的重要組成部分，那么法律服務納入監理的體系或涵義內并無不妥，并且此納入我們可以稱之為法律監理，以有別于普通技術監理，此舉將對今后的監理研究和應用具有不可估量的意義。作者就法律監理的問題進行了系統的分析和綜述。
第二章 我國工程監理的理論概述
2.1我國監理的相關學說
監理法律概念的不清晰導致對監理的理解五花八門，莫衷一是，根據筆者的歸納，有如下觀點：
2.1.1監督管理說
這種觀點從漢字“監”與“理”的組合這一字面意思出發，顧名思義將監理解釋為監督管理。從我國計劃經濟轉型時的一些規定來看，國家很多規定都明確或基本表明了這種態度。如1995年建設部、國家計委聯合發布的《工程建設監理規定》第3條對建設監理規定為，“本規定所稱工程建設監理是指監理單位受項目法人的委托，依據國家批準的工程項目建設文件、有關工程建設的法律、法規和工程建設監理合同以及其他工程建設合同，對工程建設實施的監督管理”。
監理的這種解釋不是空穴來風，也不是簡單的字面組合，而是當年行政領導層管理思想的集中表現，根本還在于監理制度試行時的監理使命。我國自1988年開始推行建設工程監理制度，而從建國初期到七十年代末，工程項目管理的方式主要是政府的單向行政管理和施工單位的自我監管相結合。當時由于投資體制的原因，絕大部分的工程項目都是政府直接或是間接投資的，業主大多數是政府部門或是國有企業；工程建設基本上是由建設單位(業主)自行組織，建設單位不僅負責籌集資金、選擇廠址、組織設計與施工、材料設備的采購，還要直接承擔工程建設的監督管理。但是由于絕大部分的建設單位并不熟悉工程建設管理的程序、管理技術和管理方法，造成的結果是，在建設管理上缺乏科學性，既影響投資效益的發揮，又造成資源的浪費。
二十世紀八十年代，建設領域開始改革，主要是投資主體由政府轉向市場、工程設計與施工實行自行承發包、施工企業對國家實行承包經營責任制等。這些改革迅速推動了建設市場的發展，當時的監理制度，確實也在很大程度上實現了政府對監理機構監督管理職能的期望。但當時的三元一體體制，歸根到底還是根據國有企業和國有資本而量身打造的服務模型，更準確的應該叫做“管理模型”，隨著社會的發展，市場經濟體系已經形成，項目主體性質多元化，政府項目投資比例逐漸減少，如果還是以這種濃厚的計劃經濟色彩的模式和觀念去進行監理工作，顯然已經不能適應現實的發展。
以上是監理行業上的實際情況，依據法律來看，監督管理說的觀點忽略了監理機構平等民事主體的法律地位，因為監理機構訂立的監理合同從根本上說就是民事合同，監理機構顯然要受到我國《合同法》、《民法通則》的約束，因此不可能僅僅行使監督管理權，還有權行使自己的民事權利，當然也要履行自己的合同義務。
2.1.2 委托合同說
這種觀點認為，《建設工程監理合同》是指具有建筑工程監理資質的監理單位受工程項目建設方委托，對工程進行監理服務，建設方向監理單位支付報酬的協議。監理單位與工程建設方之間屬于委托法律關系，即建設監理合同就是純粹的民事合同，只受到民事法律的約束和調整，不履行任何帶有行政色彩的義務，更無法定監督管理權。
但是這種觀點顯然跟我國諸多法律規定是有沖突的。在建設工程項目中，當事人大部分的行為是受到建筑法等調整的，《中華人民共和國建筑法》第三十二條規定，建筑工程監理應當依照法律、行政法規及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施監督。這些法規屬于經濟法的范疇，既有平等主體間的民事法律關系的規定，更有行政管理方面的規定，尤其在質量、安全等關系社會公眾利益方面都設定了多方主體的強制義務和責任，對監理機構顯然沒有例外，在監理公司履行監理職責中，諸多條款都給予了規定，單純的委托合同之說，至少在目前的法律體系中站不住腳。
2.1.3 規則行為說
這種觀點從我國傳統的文學角度來對待監理二字，《詩·小雅·節南山》中有：何用不監。“監”是一項目標性很明確的具體行為，進一步延伸還有視察、檢查、評價、控制的意思。“理”字通常指規律、條理、準則。如韓非子認為：“理者，成物之文（指規律）也”；其次，“理”通“吏”，指官員或任務的執行者，以此引申“監理”的意思，可理解為：以某項條理或準則為依據，對一項行為進行監視、督察、控制和評價[1]。綜上所述，“監理”的含義可以更全面的表述為：“有關執行者根據一定的行為準則，對某些具體行為進行監督管理，使這些具體行為符合行為準則的要求，并協助行為主體實現其行為目的”[2]。
該種理解借用我國古文的含義，對監理監督管理的純字面，進行了新穎的突破解釋，意思較為接近監理的內涵，問題在于該解釋未能對規則進行深入分析和歸類，這里的規則可以包括法律、法規，還可以是雙方約定，但其行為到底是執法，還是履約，實在是難以區分。因此也不能明確的成為一個可以執行的理論基礎。
2.1.4 監幫原則說
此說也稱為獨立第三方說，它認為，工程建設中的主體機構是三元一體，即業主、承包方、監理。監理不但具有科學性、服務性，更具有公正性和獨立性，可以行使調解權和仲裁權。而監理是國家推行強制體制的主要實施者，為獨立執業的、公正的第三人，對建設單位和施工單位依法按照約定維護雙方的合法權益。
這種觀點的問題在于，監和幫在某些方面本身就是對立的，很難達到統一。如果我們認為監是警察，幫是保鏢，那么國家支付監理費，監理機構自然可以履行監督職責，如果是建設單位付費，就不能要求監理機構去監督給自己付費的相對人；反過來說，保鏢可以保護自己的雇傭者，但又有什么義務去幫助自己雇傭者的對手呢？因此，何時監，何時幫，實在難以控制。
以上觀點均有不足之處，準確理解確實很難，其實這都是監理概念不請導致的結果。作者的研究表明，要真正解決這些理論上的困難，必須要突破監理概念上的傳統思維，否則會永遠陷入解釋不請的怪圈。
2.2 我國監理法律制度的現狀與主要缺陷
2.2.1 現狀
工程監理制度是我國工程建設領域的重大改革。我國的建設工程監理制度不是自生的，而是通過移植、引入國際慣例，根據我國工程實踐制定的，符合我國當時國情的一種監督管理制度。可歸類為項目管理，與國外項目管理、工程咨詢服務類似，但我國監理制度顯然融入了濃厚的行政管理和計劃經濟色彩。經過二十多年的發展，我國建設工程監理法規體系初步形成。
《建筑法》確立了建設工程監理在建設活動中的法律地位；《建設工程質量管理條例》和《建設工程安全生產管理條例》進一步明確了建設工程監理在質量管理和安全生產方面的法律責任、權利和義務；建設部先后出臺的《監理工程師資格考試和注冊管理辦法》、《建設工程監理范圍和規模標準規定》、《工程監理企業資質管理規定》等部門規章，對規范建設工程監理行為、保障建設工程監理健康發展起到了進一步的推動作用。此外，國務院鐵道、交通、水利、信息產業等有關部門也出臺了相應專業工程監理的部門規章；一些省市近幾年也相繼出臺了地方法規和規章。這些法律、法規和規章的出臺，初步形成了我國建設工程監理的法規體系，為建設工程監理工作提供了法律保障。
2.2.2主要缺陷
（1）我國法律沒有監理定義的明確條款
按照傳統的定義，工程監理是針對工程項目建設，社會化、專業化的工程建設監理單位接受業主的委托和授權，根據國家批準的工程項目建設文件、有關工程建設的法律、法規和工程監理合同，以及其它工程建設合同所進行的旨在實現項目投資目的的微觀監督管理活動。然而這一定義并沒有直接的法律定義，法律在確定監理的工作范圍和職責的同時，并沒有直接告訴我們監理是什么，這顯然是監理制度中最大的缺憾。
（2）我國沒有完善的監理法律體系
我國在建設領域內法律法規體系的建立和完善工作取得了較大的進步，但同時也應意識到，隨著社會和經濟的發展，早先制訂的法律法規必然表現出不適應新時代、新情況的現象，存在建設工程監理法律責任制度尚不完善的缺陷。例如《建筑法》是1997年頒布實施的，它只對城鎮一般工業與民用建筑和主要對施工單位進行了規范，建筑領域中還有相當大部分未涉及到，而且對項目法人、材料供應商等市場行為主體沒有具體的約束機制，當時的市場形勢是建筑企業占主導地位。隨著建筑業發展和投資主體多元化，法律實施環境發生了很大變化，已由十多年前建筑企業為主導的市場，變成建設單位為主導的市場，建設單位行為不規范成為影響建筑市場秩序的重要原因，建設單位市場行為責任規范化是建設監理行業健康穩定發展必要條件，而法律對此缺乏相應的規定[3]。
（3）社會對監理的認知不足
我們應該認識到我國監理制度的主要缺陷是整個行業對工程監理的概念、本質和基本屬性認識不足，導致工程監理的實際意義降低。這一社會現象的產生是多方面的原因，跟我國人民的法制觀念、政府的法制教育、我國的文化傳統等都存在方方面面的關系。
（4）實踐中對監理制度的畸形運用
我國的建設工程最早實行強制監理，社會上許多業主對監理認識不清，委托監理只是為了應付檢查，業主在這種思想的指導下，他們一方面在招標過程中明投暗定、逃避監督、肆意壓低工程監理的收費[4]。另一方面，在委托監理后又認為請了監理，質量就一定沒問題，監理應對工程質量全權負責。業主對監理的性質、運作程序及工作方法都不清楚，對監理機構任意指使或挑剔，不能把監理放在恰當的位置，對監理人員的工作過多干預，使其不能正常地按照有關監理規定去行使自己的職能，從而無法有效地按照監理程序、監理計劃開展工作。再加上許多項目法人對監理性質理解片面，只要求監理進行工程質量控制，而對工程投資、進度方面的管理控制授權有限。承包商則更不習慣這種監管，抵觸情緒很大，使得監理工作的展開困難重重。基于建設單位或者其他單位委托的監理方，由于受到市場經濟和施工方等方面因素的困擾和制約，往往未能很好的認清和明確自己作為監理方的應有任務，導致監理在工程實踐中意義降低。
第三章 引入“法律監理”概念對我國監理業發展的意義分析
3.1“法律監理”概念的提出對完善我國監理制度具有劃時代的促進意義
3.1.1 “法律監理”概念的提出使得監理的內涵更清晰
如前文所述，關于“監理”的解釋眾說紛紜，沒有統一的認同；而通過對我國現今監理制度的分析，可知我國的相關立法還不很完善，但最主要的是很多工程從業人員對工程監理概念、本質和基本屬性認識不足，在筆者看來，要解決上述問題的出發點就在于引入法律監理這一名詞。
從建設工程行業的實際來看，都多數工程都有監理和法律服務介入其中，尤其是今年來，政府和企業的法律意識大大提高，法律服務介入工程項目的非訴領域越來越深，很多律師事務所和法律研究機構對工程建設的全過程法律風險的防范和監控進行了非常詳盡的研究，在工程法律監控方面，可以說已經超越了傳統的監理理論研究。鑒于兩方面的各自研究均有相對成熟的成果，現在只是需要將兩套系統完美的進行梳理和結合，那么成熟的監理概念和理論體系則會很清晰的表現出來。
3.1.2“法律監理”概念的提出能夠確保監理工作的全面進行。
為更有效，更務實的提供建設工程法律服務，“法律監理”這一概念應運而生，“法律監理”是法律服務提供者在工程施工中提供的全過程、全方位的法律服務。一般是專業律師運用法律知識和法律經驗，結合工程監理服務模式，依照“四控兩管一協調”的內容和原則，在項目建設過程中提供的防范建設項目風險的法律服務行為。“四控兩管一協調”是指質量、投資、進度、安全，合同管理和信息管理，協調各方關系。此過程中，任何一個環節都不應該缺少法律的監控和服務。
3.1.3 “法律監理”概念的提出填補了監理服務的空白。
監理服務者作為工程施工的全方位的參與者，具有執行法律法規強制性規定的職責，還具有誠信的全面履行合同約定的義務。監理應當分為技術監理和法律監理，二者互為補充，并不可替代。技術監理以建設單位為服務對象，法律監理以建設單位和施工單位為服務對象，分別履行自己的職責和義務。監理業務的執業原則從理論上來講可以稱之為：遵法依約復合原則。
3.2 “法律監理”概念的提出將會進一步完善我國監理法律體系建設
3.2.1 法律監理理論的確定將引起我國法律對監理定義的重新定位
（1）法律監理的引入會導致監理的整個體系需要重新定位，這將促進我國法律對監理，以及監理分類、工作范圍、服務性質等事項的重新確定，即需要法律以新視角對其重新定位，這種從概念和理論上的突破，將促進我國法律對監理定義的正當關注，法律對監理的明確定義迫在眉睫。
（2）監理定義的重新定位又將導致監理法律體系的重新調整和完善。
3.2.2 有利于我國監理法的研討和制定
隨著法律監理的深入研究，監理法的應該提上立法議程
建筑工程行業作為一個關系國計民生的行業，已經制定了較為詳細的法律規則，而保證這些法律規定正常實現的重要配套法律之一，監理法，至今沒有任何人和部門提及，當屬監理業的莫大悲哀。我們認為，監理定義本身沒有專門的法律進行規范，并且其他相關法律也沒有給予任何關注，這已經是我國法律體系不能容忍的事情，如果我們在明了監理真正的含義和應有的體系之后，還不能引起警戒，那么所有近年發生的質量、安全事故就不能再用震驚、重大再描述了。沒有法律進行保障的行業永遠是難以預料的行業，成也蕭何，敗也蕭何，所有的問題和責任均可以歸到法律，歸到政府。
3.2.3 有利于我國監理法體系的形成
監理的法定定義和監理法的制定只是監理法體系形成的先驅，在上述基礎下，作為一系列監理的法律法規終將形成。目前，監理法律體系的新的規定并未形成，老的規定也散在諸多法律法規之中，如何將這些法律規定進行歸納形成新的法律體系，是需要全新的監理理念和堅決的立法魄力。
3.3 法律監理將會帶來監理行業、建筑行業、律師行業的全新觀念
3.3.1 我國監理行業的相關主體對監理的理解雖有誤解，但不能否認這些理解在行業內已經根深蒂固，法律監理的提出從根本上改變了人們的陳舊思維，監理的全面和全方位的擴大，雖然行業內未必能迅速適應，但畢竟給大家帶來了監理真正應該擁有的東西。這種全新的觀念是監理制度真正發展的基石，所有的制度只有圍繞著大家的實際需求來設計才有現實意義。
3.3.2 監理行業是對建筑業健康發展的重要保障，傳統監理的地位不被重視，其實都是傳統做法對建筑業沒有實際價值的體現。形成監理的全方位服務觀念將會絕對影響建筑業對監理的看法。監理業回歸自身價值的同時，也是建筑業真正走向正規的時刻。
第四章 監理系列案件的深刻思考
4.1 監理典型案例介紹
4.1.1 案例一：
2000年10月25日上訴，南京某建筑公司承建的南京電視談演播中心裙樓工地發生一起重大職工因工傷亡事故。造成現場施工工人和電視臺工作人員6人死亡，35人受傷，直接損失70萬余萬元。法院認定工程監理工作嚴重失職，項目總監理工程師被判處有期徒刑5年。此案成為全國第一起監理工程師被追究刑事責任的司法案例。
4.1.2 案例二：
2005年9月5日，中國第二十二冶金建設公司施工的北京市西城區西西工程4號工地項目，發生事故，造成8人死亡，21人受傷的重大傷亡事故。法院判決兩監理人員符合重大責任事故罪的條件，均被判處有期徒刑3年，緩刑3年。
4.1.3 案例三：
2009年6月27日，上海閔行蓮花河畔景苑在建的13層住宅樓整體倒塌。此次事故的主要原因是：“緊貼7號樓北側，在短期內堆土過高，最高處達10米左右，同時，緊鄰大樓南側的地下車庫基坑正在開挖，開挖深度4.6米，大樓兩側的壓力差使土體產生水平位移，過大的水平力超過了樁基的抗側能力，導致房屋傾倒。”監理人員亦受到法律處理。
以上案例說明監理的責任重大，在某些時候根據現行的規定和實踐，如果不引進法律監理團隊，可以說難以避免。實際上，在上述案件中，監理方理應清楚的認識到施工屬于重大的事故隱患，但由于受到市場經濟和施工方等方面因素的困擾和制約，監理方往往不能意識到自己的在法律規定方面的法律責任，如果此時引入法律監理的概念和服務主體，能夠在法律意識方面確保整個施工的合法性，而非簡單的技術層面的包括。顯然，上述事件在法律監理全稱介入的前提下，所有事故極有可能避免。
4.2 法律監理典型案件介紹
4.2.1 案例一：
天津市寶坻區某房地產項目，聘請某法律服務機構，參與項目施工中的全過程法律服務。在施工中發現，施工單位將工程已經轉包給沒有資質的包工頭，因此工期、質量不但沒有保證，而且出現施工隊伍惡意停工，意圖脅迫房地產商追加工程款的可能。此時，法律服務機構通過固定證據，依法采取法律手段，以多種方式進行維權，最終避免了500多萬的經濟損失。
4.2.2 案例二：
某律師事務所擔任上海某建設集團的項目顧問，在施工中，建設集團與租賃商簽訂了周轉材料的租賃合同，后發現該租賃商的實際業務就是通過訴訟和高額違約金的約定，對施工單位進行欺詐。在律師事務所判斷出租賃商的動向后，及時進行全方位的資信調查，運用法律智慧，將可能發生的500萬元損失，降低到28萬元。
這些案例可以說明，無論是代表建設單位，還是代表施工單位，只要專業的法律服務機構介入，將施工的全過程進行全方位的把控，就會將法律層面可能導致的損失降至最低。
以上兩類案例，能夠充分證明技術監理和法律監理各有優勢，互相不能替代，只有將兩類監理，甚至今后的投資監理、生產監理等全部納入監理的整體范疇，那么才會是真正的監理，也才能真正跟國際管理對接起來。
第五章 結論
5.1 結論
監理的所有服務內容在概念的清晰下能夠系統的集在一起，通過將技術監理、法律服務的理論和實踐的研究，能夠發現二者本來就是互為補充的整體，都是工程建設項目中不可或缺的組織部分。法律監理概念的提出更能清晰的看到，工程監理的很大內容其實都由大量的法律服務機構承擔起了監理任務，這也是他們應有的分內之事。二者的有機結合使得監理工程師在數量的不足可以得到及時解決，法律知識上的不足得到相應的彌補。
再延伸去說，監理還將包括投資監理、生產監理等諸多品種，隨著社會的發展，技術的創新，監理體系越來越完善，法律制度越來越健全。
5.2 展望
監理理論的重新定位，將會解決我國建設工程領域的一系列疑難問題。但法律監理概念的首次提出，需要理論界的繼續探討完善，以及政府的及時關注并施行，方能實現法律監理的實際價值。
參考文獻：
1. 劉興東，李延強等：《建設監理的理論與實務》，上海快必達軟件出版發行公司1990年第1版;
2. 張向東、周宇：《工程建設監理概論》，機械工業出版社2005年第1版。
3. 廖迅春：《完善工程監理制度及其配套體系》，載于《建設監理》，2007年第 4期;
4. 湯文：《我國監理企業面臨的問題分析及對策》，載于《建設監理》,2005年 第1期。
[1]參見劉興東，李延強等編著：《建設監理的理論與實務》，上海快必達軟件出版發行公司1990年第1版，第1-2頁。
[2]參見張向東、周宇：《工程建設監理概論》，機械工業出版社2005年第1版，第1頁。
[3]參見廖迅春：《完善工程監理制度及其配套體系》，載于《建設監理》2007年第 4期，第26-28頁。
[4]參見湯文：《我國監理企業面臨的問題分析及對策》，載于《建設監理》, 2005年 第1期，第26-31頁。
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