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2020年5月12日，上海市國資國企改革工作推進領導小組辦公室2020年第一次工作會議審議通過了《市國資委關于監管企業私募股權投資基金規范發展的意見》(滬國企改革辦[2020] 2號，以下簡稱《意見》)和《市國資委監管企業私募股權投資基金監督管理暫行辦法》(滬國企改革辦[2020] 3號，以下簡稱《辦法》，《意見》和《辦法》以下合稱“基金新政”)。
上海市國資委曾于2018年11月28日印發《市國資委關于監管企業投資私募股權投資基金規范發展的意見》(滬國資委金融[2018] 395 號，以下簡稱原《意見》)，原《意見》印發實施以來，在推動系統內監管企業規范投資基金，強化投資基金內控管理等方面發揮了積極的作用。
但是，國企背景基金在運作方面仍存在不足之處，包括專業化管理水平有待進一步提升，業務開展中混淆國有企業投資基金和基金投資項目兩者監管要求的差異性;市場化運作機制有待進一步完善，對于是否允許基金投資項目按照市場估值并轉讓權益的操作不統一。
在國企混改大背景下，通過設立基金投資項目，依法合規實現混改，符合國家的改革方向。同時由于受疫情影響，需要擴大內需，增強對新基建等領域的投資，包括“新網絡”“新設施”“新平臺”和“新終端”，基金的投資引領作用與此契合。
基金新政首次在有限合伙基金轉讓投資項目按照市場化方式運作、基金分層分類監管以及核心管理團隊持股、跟投、超額收益分成市場化激勵等方面作了明確規定。如何理解和利用基金新政的政策紅利，應當成為上海國企予以重點關注的熱點。
本文對上海國資基金新政八大亮點作如下解讀。
一、體現分層監管和松緊結合的原則
基金新政對市國資委、監管企業和基金管理人等各主體之間的關系進行更清晰的界定。
1. 國資委監管邊界和監管重點
市國資委負責制定基金的監管制度，監督監管企業建立完善基金管理制度、體系，指導企業優化基金布局，定期進行基金業務的跟蹤監測和風險預警，并做好審計監督和違規問責等工作。
2. 監管企業的職責界定
監管企業是投資基金的決策主體和責任主體，負責建立健全統一的基金管理制 度，建立完善投資決策、風險預警監測、風險應對處置和報告等機制，監督管理集 團內各級企業開展基金業務，并對實控基金管理人建立考核評價、激勵約束等機制，推動實控基金管理人市場化運作、專業化管理。
3. 基金管理人的職責界定
基金管理人是基金運作的決策主體和責任主體，負責按照法律規定、基金章程等，做好基金“募、投、管、退”全周期管理。
二、明確未建立基金管理制度或者基金管理體系不健全的監管企業原則上不得投資基金
根據《辦法》第四條的規定，對于監管企業或其子企業發起設立或參與投資基金管理人、基金，應當建立完善的基金管理制度和健全的基金管理體系，未建立基金管理制度或者基金管理體系不健全的監管企業原則上不得投資基金。
根據《辦法》第二十條的規定，監管企業應當在集團層面建立健全統一的基金管理制度，經董事會審議通過后，報送市國資委備案。金融服務類企業，可以由集團總部董事會或其下級企業董事會審議相關制度。
基金管理制度主要內容應當包括:
(1)基金業務遵循的基本原則;
(2)基金業務的組織架構、管理部門及職責;
(3)投資基金的決策程序、決策架構及其職責和權限;
(4)基金業務的風險管控制度;
(5)基金的考核評價和激勵約束制度;
(6)投資基金投后管理與后評估制度;
(7)違規責任追究制度;
(8)檔案管理制度;
三、監管企業及其子企業實控基金管理人可以成為有限合伙基金的 GP
由于《公司法》和《合伙企業法》存在禁止性規定以及國有企業的定義不明， 國有企業能否成為有限合伙企業中的普通合伙人(又稱“執行事務合伙人”，以下統稱“GP”)存在爭議。基金新政對監管企業及其子公司發起設立或者參與投資基金管理人作了規定，由基金管理人募集設立合伙制基金并擔任GP。
1.《公司法》和《合伙企業法》的禁止性規定
“公司可以向其他企業投資;但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業 的債務承擔連帶責任的出資人。”
——《公司法》第十五條
“國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成 為普通合伙人。”
——《合伙企業法》第三條
從目前市場監督管理部門對國有企業擔任 GP 的合伙基金的登記以及中基協的 基金管理人登記來看，已存在多個國有及國有控股、國有實際控制的基金管理人擔任 GP的私募股權投資基金，央企投資和地方國企投資均有。
在實踐操作中，國有獨資公司、全民所有制企業和上市公司不得直接成為合伙企業的GP，但國有企業(包括國有獨資公司、全民所有制企業、上市公司、國有一人有限責任公司、兩家以上國有獨資公司直接或者間接持股為100%的國有全資公司、國有控股公司、國有參股公司)可以發起設立或者參與投資基金管理人并由該基金管理人擔任有限合伙基金的 GP。
2. 監管企業及其子企業可以發起設立或參與投資基金管理人，并由基金管理人擔任有限合伙基金的 GP
《意見》規定其監管對象為監管企業及其各級獨資、控股、實際控制子企業發起設立或參與投資基金管理人，發起設立或參與認購基金以及相關管理活動。
從基金新政的邏輯來看，監管企業及其子企業可以發起設立投資基金管理人，并由基金管理人擔任有限合伙基金的GP。根據《證券投資基金法》的規定，基金管理人應當向中基協履行登記手續;非公開募集基金募集完畢，基金管理人應當就私募基金向中基協備案。
根據《證券投資基金法》和《私募基金監管暫行辦法》的規定，中基協對申請登記申請材料進行嚴格審查，包括從業人員資格、資本金、營業場所、內控制度等，監管企業及其子企業一般無基金管理的經營范圍且難以滿足登記實質要求，故無法直接申請登記成為基金管理人。
為投資私募基金之目的，監管企業及其子企業可以發起設立或參與投資基金管理人，并由該基金管理人以非公開的方式募集設立合伙制基金，成為合伙制基金的GP。
我們注意到，《辦法》第八條第(四)款規定，監管企業及其子企業不得為基金 提供任何形式的擔保或承擔其他形式的連帶責任，但是基金管理人募集設立有限合伙基金并成為GP，必然為有限合伙基金的債務承擔連帶責任，但通常的理解為，《辦法》第八條第(四)款所規定“承擔其他形式的連帶責任”系指類似擔保的其他形式連帶責任，即不允許監管企業及其子企業直接承擔其他形式的連帶責任，不應當包括監管企業及其子企業發起設立或參與投資基金管理人并由該基金管理人擔任有限合伙基金的GP的情形。
四、關于《企業國有資產交易監督管理辦法》(32 號文)的適用范圍的規定
1. 監管企業及其子企業轉讓持有的份額是否適用32號文?
“監管企業及其子企業可以采取股權轉讓、份額轉讓、減少資本或者贖回份額等 方式提前退出基金。股權轉讓，應當按照《企業國有資產交易監督管理辦法》(32 號文)或者其他相關國資監管規定履行交易程序。國有企業持有的份額轉讓，應當 按照企業國有資產交易相關規定執行。”
——《辦法》第十六條
國務院國資委在 2019 年5月24日標題為《國有企業轉讓有限合伙企業財產份額是否適用32號文?》中答復如下:
{Q&A} 答復部門:國資委 答復時間:2019-05-24 09:46:12 您好:您在我們網站上提交的問題已收悉，現針對您所提供的信息簡要回復如下:
《企業國有資產交易監督管理辦法》(國資委 財政部令第32號)適用范圍是依據《中華人民共和國公司法》設立的公司制企業。國有企業轉讓有限合伙企業份額的監督管理另行規定。
上述回復僅供參考。歡迎您再次提問。
比較《辦法》第十六條規定和國務院國資委 2019 年5月24日的答復，兩者的 口徑相似，對于監管企業及其子企業轉讓持有的公司型基金的股權，應當適用32號文;對于監管企業及其子企業轉讓有限合伙企業份額，《辦法》規定按照企業國有資產交易相關規定執行。
《企業國有資產交易監督管理辦法》(“32號文”)按照“主體+行為”的邏輯來監管，需要同時符合主體條件和行為條件，方可適用32號文。
“主體條件”是指國有及國有控股企業、國有實際控制企業。
“行為條件”是指企業產權轉讓(履行出資人職責的機構、國有及國有控股企業、國有實際控制企業轉讓其對企業各種形式出資所形成權益的行為)、企業增資(國有及國有控股企業、國有實際控制企業增加資本的行為)和企業資產轉讓(國有及國有控股企業、國有實際控制企業的重大資產轉讓行為)三種行為。
我們理解，監管企業及其子企業符合 32 號文規定的主體條件(國有及國有控股 企業、國有實際控制企業)的前提下，其轉讓有限合伙企業份額的行為亦符合32號文規定的行為條件，雖然《辦法》第十六條和國務院國資委2019年5月24日的答復均未明確規定監管企業及其子企業轉讓有限合伙企業份額需要按照32號文規定履行交易程序，但根據國資委分層監管寬嚴相濟的精神，在缺乏國資監管機構明確的另行規定的情況下，建議監管企業及其子企業轉讓有限合伙企業份額時參照32號文規定履行相應手續。
我們注意到，相對于退出機制的程序性限制，《辦法》第六條對投資基金階段也設定了前期論證和風險評估要求，監管企業及其子企業在發起設立或參與投資基金 管理人、基金前，企業應當開展可行性研究和盡職調查;在投資非實控基金管理人 發起設立基金時，企業應當對基金管理人開展資質審查;在投資已過開放期的基金時，企業應當按照國家相關法律、法規、規章及國資監管規定，履行資產評估程序，選聘合格中介機構開展資產評估，并按規定辦理資產評估核準或備案。
2. 有限合伙基金投資項目和轉讓投資項目權益可以市場化估值和交易
《意見》第 4 條規定“分層分類施策”的原則，根據不同的投資主體，把監管企 業投資基金和基金投資項目(以下簡稱“基金投資”)區分開來，分層明確管理要求。監管企業投資基金層面，要強化主體責任，加強集中管控;基金投資項目層面，要穩步推進市場化運作、專業化管理。
《意見》第18條規定，根據推動實現基金的市場化運作、專業化管理，完善退出機制的要求，規定監管企業應當指導和監督實控基金管理人建立健全市場化、多元化的項目退出機制，拓寬退出渠道，豐富退出手段，提前做好項目退出方案。
《辦法》第十二條規定，對于合伙制基金，應建立完善科學合理的項目投資和退出估值管理體系，并按照市場化方式進行項目交易。
我們理解，參考國務院國資委《國有企業轉讓有限合伙企業財產份額是否適用32號文?》的回復，32號文適用范圍是依據《中華人民共和國公司法》設立的公司制企業，而不包括合伙企業。從 32 號文“主體條件”和“行為條件”兩個監管維度來看， 監管企業及其子企業所投資的有限合伙基金并不符合32 號文的主體條件，雖然“轉 讓其對企業各種形式出資所形成權益的行為”符合行為條件，無論轉讓股權還是合伙 份額，但未能同時符合 32 號文兩個監管條件。
有限合伙基金對項目投資所形成的權益，其轉讓主體為有限合伙企業，不符合32 號文的主體條件，故無論是轉讓股權還是合伙份額，均無需按照《企業國有資產交易監督管理辦法》(32號文)的規定進場交易，可以按照市場化方式履行估值、交易等手續。
五、首次對基金進行分類監管
《意見》首次建立基金分類管理機制，將基金分為政府投資基金、戰略投資基金和財務投資基金。
政府投資基金，是指由各級政府發起，以財政單獨出資或者與社會資本共同出資，通過監管企業設立，或委托監管企業管理的基金，目標是引導資本投向經濟社會發展的重點領域和薄弱環節，支持相關產業和領域發展。監管企業要積極配合政府有關部門落實該類基金的相關工作要求。
戰略投資基金，是指由監管企業自主決策，主要投資方向符合企業戰略發展規劃的基金。這類基金應當主要投向與監管企業主業相關的橫向投資并購或者縱向延伸產業鏈，支撐企業加快創新轉型發展，實現與主業構成協同效應或對主業形成良性拓展的效果。
財務投資基金，是指由監管企業自主決策，主要投資方向與監管企業主業無關， 以獲取投資收益為主要投資目的的基金。
上海國資委公布的監管企業共42 家，市場競爭類22 家，金融服務類6 家和功 能保障類14 家。基金新政對不同類別的監管企業采取寬嚴不一的監管措施，包括投 資基金的類別以及相關限制，具體體現在如下幾個方面:
對于市場競爭類企業，允許投資符合政策導向的政府投資基金和戰略投資基金， 原則上不得投資財務投資基金(但母基金除外)，若根據監管部門 或股東協議等要求， 確實需要投資財務投資基金的，應在確保主業資金需求、風險可控的前提下，以富余資金進行投資。
對于金融服務類及以股權投資為主業的監管企業，可根據監管規定和自身業務 發展需要，合理確定投資于基金的金額。對于金融服務類及以股權投資為主業的監管企業以外的監管企業及其子企業，投資于戰略投資基金和財務投資基金的累積凈額(扣除已退出的基金)，原則上不得超過該監管企業最近一期經審計凈資產(合并口徑)的10%。
六、首次設定監管企業及其子企業投資基金的限制
1. 關于財務狀況以及基金管理能力的限制
《辦法》第四條對財務狀況和基金管理能力要求作了規定，明確限制兩類企業投資基金:
(1)資產負債率偏高或者現金流緊張的非金融服務類企業(通過設立基金實施市場化債轉股等落實企業降杠桿要求的情況除外)，原則上不得新增投資基金。
(2)未建立基金管理制度或者基金管理體系不健全的監管企業，原則上不得投資基金。
2. 關于監管企業及其子企業投資方向及投資規模的限制
《辦法》第五條對投資方向和投資規模作了規定，監管企業應在戰略規劃、年度投資計劃中明確投資基金的種類、規模、方式、領域、資金來源與構成等要素，并在年度預算和決算報告中專題報告投資計劃和執行情況。投資基金應當符合以下要求:
(1)監管企業及其子企業不得投資、設立未經中國證券投資基金業協會備案的基金。
(2)市場競爭類企業及其子企業原則上不得投資財務投資基金(母基金除外)。 若根據監管部門或股東協議等要求，確實需要投資財務投資基金的，應在確保主業資金需求、風險可控的前提下，以富余資金進行投資。
(3)金融服務類及以股權投資為主業的監管企業，可根據監管規定和自身業務發展需要，合理確定投資于基金的金額。其他監管企業及其子企業投資于戰略投資基金和財務投資基金的累計凈額(扣除巳退出的基金)，原則上不得超過監管企業最近一期經審計凈資產(合并口徑)的10%。
3. 關于監管企業及其子企業投資基金的負面清單
《辦法》首次設定監管企業及其子企業投資基金的負面清單，規定監管企業及其子企業投資基金，應嚴格遵守基金募集的相關法規和監管規定，并滿足以下要求:
(1)允許符合條件的企業舉債投資符合政策導向的政府投資基金和創業投資基金。其他情況下，企業原則上不得使用貸款、發行債券等籌集的非自有資金投資基金。
(2)原則上不得作為基金的劣后級投資者。
(3)發起設立基金時，不得以承諾最低收益、承擔投資損失、承諾回購本金、差額收益補足及其他附加條款等債務性方式募集資金。
(4)不得為基金提供任何形式的擔保或承擔其他形式的連帶責任。
(5)不得委托他人代為投資基金。
(6)不得替他人代持基金。
(7)在單一基金(母基金、公司制基金除外)中的集團合計出資比例原則上不 得高于基金總額的 50%(含)。
七、首次設定基金投資項目的負面清單
基金新政在對監管企業及子公司設定投資基金負面清單的同時，對基金投資項目亦設定負面清單，企業應在基金章程中明確相關投資限制，負面清單應遵循以下禁止性、限制性要求:
(1)嚴禁投資威脅或損害國家利益和國家安全的境內外投資項目。
(2)嚴禁投資不符合國家產業政策導向的項目。
(3)嚴禁投資網貸平臺等高風險金融業務。
(4)不得以委托代持方式開展基金投資。
(5)不得進行承擔無限連帶責任的對外投資。
(6)原則上不得主動投資于不動產或其他固定資產、動產(房地產基金除外)。
(7)原則上不得投資于公開上市交易的股票(以參與定向增發、協議轉讓、大宗交易、戰略配售方式獲得的除外)、期貨、證券投資基金、評級AA以下的企業債、高風險的委托理財及其他相關金融衍生品。
八、為核心管理團隊持股、跟投、超額收益分成等市場化激勵提供依據
《意見》第十四條規定加強管理團隊建設，監管企業要在依法合規，有效防范道德風險和利益輸送、利益沖突的前提下，靈活運用核心管理團隊持股、跟投、超額收益分成等工具，有效調動和發揮管理團隊的積極性，使管理團隊的利益、目標與基金管理人緊密相連。
《辦法》第二十五條規定，監管企業應對實控基金管理人建立市場激勵約束機制，參照行業慣例建立跟投機制，建立完善基金管理團隊的績效考核體系、薪酬分配制度和實施程序。
管理團隊市場化激勵較為敏感，尤其是合規性問題。核心管理團隊通過盡職調查，可以洞悉投資項目的投資機會和投資風險，在國有企業資產交易中， 對管理層持股和關聯交易采取高度審慎態度，為避免利益輸送嫌疑，一般不支持、不鼓勵管理層參與交易。
但是，在基金投資領域，核心管理團隊運用持股、跟投、超額收益分成等工具符合市場需求，也是激勵核心管理團隊的重要手段。在實踐中需要防止兩個極端，一個是防止管理團隊利用職務便利非法侵占基金利益;另一個是防止固化國有管控理念，無視行業特點與市場慣例，導致有效市場激勵約束機制缺位。
《辦法》第二十五條允許運用核心管理團隊持股、跟投、超額收益分成等工具，對于核心管理團隊而言是突破性利好政策，最重要的意義是解決授權來源和合規性問題。
同時《辦法》第三十二條規定，對政策界限不明等原因產生的負面事件，行為人已勤勉盡責、未謀私利的，可適用容錯糾錯機制。將容錯糾錯機制納入基金新政，代表國資委鼓勵擔當作為及對制度創新的容忍度。
滬公網安備 31010402007129號
