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隨著我國《侵權責任法》的生效和實施，醫療損害責任糾紛的處理，已受到全社會的關注。在全社會對醫療損害責任糾紛進行著廣泛而熱烈的討論中，對鑒定結論的批評意見尤為集中。我國現行醫療損害責任鑒定的體制存在諸多問題，亟待解決。
一、改革醫療損害責任鑒定的背景
在醫療損害責任糾紛訴訟中，醫患雙方都希望糾紛能夠得到合法、公正、及時的解決，這就要求法院認定事實清楚，適用法律正確。醫療工作是一項科學性、技術性、專業性都非常強的工作，由此產生的糾紛需要運用科學的方法和專門的知識。醫療損害責任鑒定是對醫療侵權糾紛作出技術審定，它通過調查研究，以醫學科學為指導，判明損害原因，明確責任大小的一項專門性活動。
在《侵權責任法》生效實施之前，醫療侵權損害鑒定的背景是三個雙軌制構成的一個二元化的醫療侵權損害救濟體制。首先是醫療侵權損害責任訴因的雙軌制，既有醫療事故責任，又有醫療過錯責任；其次是醫療侵權損害責任鑒定的雙軌制，即醫療事故鑒定與司法過錯鑒定；最后是醫療侵權損害賠償標準的雙軌制,即《醫療事故處理條例》的賠償標準和人身損害的賠償標準。
二元化結構的醫療侵權損害責任制度使得本來就十分棘手的醫療侵權糾紛顯得更為復雜，醫患矛盾尤為尖銳。同時，造成審判秩序混亂，也在一定程度上損害了司法權威。
《侵權責任法》重新構造了我國的醫療損害責任制度，其基本內容是“一元化三類型”。“一元化”主要表現在：1、統一醫療損害責任概念。明確了使用統一的“醫療損害責任”概念；2、統一賠償標準。對原有的賠償項目既有增加也有減少，保障了全體患者的利益不受損害，也對醫療機構的損害賠償進行了適當的限制；3、統一鑒定性質。雖然《侵權責任法》對醫療損害責任的鑒定沒有明文規定，但是醫療損害責任不再以醫療事故作為基本類型，那么，也就沒有必要執行《醫療事故處理條例》關于醫療事故技術鑒定的規定。糾正了現在的醫療損害責任鑒定公信力不高的問題。“三類型”是指：明確醫療損害責任的基本類型和歸責原則。根據醫療損害責任的具體情形和法律規則的不同，將醫療損害責任分為三種基本類型，即醫療技術損害責任、醫療倫理損害責任和醫療產品損害責任，分別適用不同的歸責原則和具體規則。
二、醫療損害責任的核心問題還是鑒定問題
在我國《侵權責任法》生效實施之前，醫療侵權損害鑒定中長期存在著二元化格局，即分為醫療事故和醫療過錯兩種。前者的鑒定由各地醫學會負責，后者則由社會鑒定機構承擔。但是，在《侵權責任法》生效實施之后，醫療損害責任的鑒定，到底是由醫學會來做還是由社會鑒定機構來做，按照何種標準來做，并沒有明確的規定。最高人民法院《關于適用〈侵權責任法〉若干問題的通知》中第三條規定：人民法院適用《侵權責任法》審理民事糾紛案件，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療損害鑒定的，按照《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》及國家有關部門的規定組織鑒定。但上述的法律和司法解釋并未涉及到兩種鑒定關系的處理。
《上海法院關于委托醫療損害司法鑒定若干問題的暫行規定》，根據《侵權責任法》、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》，參照相關行政法規及規章的規定,在征求本市各級法院及上海市、區醫學會的意見基礎上,就上海法院委托醫療損害司法鑒定的若干問題規定如下：法院審理醫療糾紛民事案件中，當事人申請醫療損害鑒定的，除雙方當事人協商一致以外，應由法院依職權委托醫學會組織專家進行鑒定。
上海的患者在醫療損害責任糾紛維權時，無法自行選擇醫療損害責任鑒定的機構，即無法選擇讓司法部門對醫療損害責任進行鑒定，而該鑒定只能交由上海市醫學會進行。也就是說，當《侵權責任法》實施以后，雖然從表面上看“事故”和“過錯”的“混戰”沒有了，而結束這場“戰爭”的代價，就是患者被剝奪了選擇鑒定機構的權利。從患者的角度來看，是不公正的。
《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》第十條規定：司法鑒定實行鑒定人負責制度。鑒定人應當獨立進行鑒定，對鑒定意見負責并在鑒定書上簽名或者蓋章。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應當注明。第十一條規定：在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證。
《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》第十五條規定：鑒定人應當依法履行出庭接受質詢的義務。人民法院司法鑒定機構應當協調鑒定人做好出庭工作。
《上海法院關于委托醫療損害司法鑒定若干問題的暫行規定》第二十三條規定：根據目前醫療糾紛的現狀，專家簽名合議書原則上歸存于副卷，是否允許當事人查閱，由各法院根據案件的具體情況處理。第二十六條規定:當事人不服鑒定結論并申請鑒定專家出庭質證的，經書面質證不能解釋清楚的，法院應通知醫學會指派鑒定專家出庭質證。
從上述法律、司法解釋中可見，司法鑒定機構在承擔鑒定工作時，應當遵從法律的規定，在鑒定操作的公開性以及出庭接受質詢的問題上，可被醫患雙方依法進行監督。但在醫學會承擔鑒定工作時，由于依據的《醫療事故處理條例》不僅沒有專家應當接受質詢的規定，就連衛生部發布的《醫療事故技術鑒定暫行辦法》第三十四條第二款還規定，鑒定書只蓋“醫學會醫療事故技術鑒定專用章”，作為鑒定人的專家都不簽名。如果當事人或者法院提出讓鑒定人出庭，醫學會就以《醫療事故處理條例》無此規定、專家需保護等理由，拒絕接受質詢，法院對此也無可奈何。
兩種鑒定體制各有利弊。從事故鑒定來看，進行鑒定的專家多為醫療機構的醫生，其科學性強，權威性高，但由于被鑒定的對象彼此是同行，涉嫌“醫醫相護”在所難免。同時，事故鑒定還存在不透明、不公開的弊端。雖然事故鑒定也是證據之一，但因其不受《司法鑒定程序通則》的約束，無法按照司法程序去規范鑒定行為。從過錯鑒定來看，進行鑒定的人員是具有司法鑒定人資格的專家，中立性、客觀性要強于技術鑒定，但專業性、權威性不及技術鑒定。因此種鑒定的程序是依據《司法鑒定程序通則》進行的，當事人對鑒定有異議，或法院需要核實鑒定結論時，鑒定人是能夠出庭接受質詢的，這樣對過錯鑒定的證據效力就有了更加準確的采信力。
目前主流的觀點認為，應將兩種鑒定進行融合，將社會鑒定機構的中立性與各地醫學會強大的專家庫進行融合，去除醫學會鑒定的行政色彩和解決社會鑒定機構飽受的專業性質疑。
在鑒定方面，現在最主要的問題不在于兩種鑒定形式上的取舍上，而是鑒定理論的研究和標準的統一問題才是目前最該突出的重點。
三、醫療損害責任鑒定的建議
第一、建議將醫學會的鑒定移交給司法行政部門，但保留醫學會的專家庫，供鑒定時抽取。目前，負責組織醫療事故技術鑒定工作的醫學會并不是一個真正獨立的中介機構。它是衛生行政管理部門的下屬機構，接受當地衛生行政管理部門的領導。醫療部門和醫療事故鑒定機構之間存在利益共同體關系，“護短”仍然難以得到制約，“由誰來組織召集”與“由誰來鑒定”一樣重要。所以，醫學會出具的鑒定結論報告無法讓人信服，就算該份報告是客觀的、公正的，但是患方還是會認為醫學會有偏袒醫療機構的嫌疑。因此，將醫學會的鑒定移交給司法行政部門，起碼從形式上可以做到比較公平、公正。
第二、可操作性的改進。首先，醫法結合是必然趨勢，案件的鑒定必須有法醫參加。《醫療事故處理條例》第十三條規定：醫學會應根據醫療爭議所涉及的學科專業，確定專家鑒定組的學科組成，參照相關規定的程序進行鑒定。涉及傷殘等級和死亡原因不明（雙方有爭議）的案件，應當抽取法醫參加鑒定。
第三，應當同意恢復進行異地鑒定，因為2002年至2005年已實行的異地鑒定委托的方法取得了不錯的效果。異地鑒定委托，回避了地域性因素，專家顧慮少，愿意參加鑒定，也減輕了醫學會鑒定時專家不愿參加的壓力。在鑒定時，因為專家是省外的，受外界干擾相對較少，比較公正、公平，提高了鑒定的科學性。如果事故發生地的醫療水平低，而醫患雙方委托做鑒定的地方醫療水平較高，鑒定的科學性會更高。而且異地鑒定法院委托的案件，上訪或再鑒定率少，便于一次性解決。但是遺憾的是，由于種種原因，目前異地鑒定委托已被取消。●
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