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2020年5月8日晚，市律協并購重組業務研究委員會通過線上直播的形式舉辦了“新冠疫情對跨境并購交易的影響——案例與實務發展”講座。本次講座由市律協并購重組業務研究委員會副主任儲小青律師主持，由香港某上市集團總法律顧問兼副總裁張偉華先生主講。
本次講座中，張偉華先生分別從洽談中的并購交易、進行中的并購交易兩種情形入手，深入淺出地分析了新冠疫情對于跨境并購的影響，并通過生動詳實的案例分析，進一步對實務中的風險防范與風險化解提供應對思路和解決方案。最后，張偉華先生與參與講座的學員們展開熱烈的互動交流，對本次講座內容及經辦案例中涉及的相關問題進行了進一步討論。
一、正在談的交易
由于新冠疫情的影響，正在洽談中的并購交易可能遭遇的常見障礙包括：
（一） 交易時間推遲；
（二） 買方及其聘請的顧問無法進行現場盡職調查，難以對標的企業及賣方的管理層進行現場訪談，或對標的企業的經營場所實地考察；
（三） 賣方及買方就目標企業的估值難以達成一致意見；
（四） 為并購交易提供融資的融資活動受阻，這在杠桿收購中尤為顯著；
（五） 賣方及買方就交易對價的支付方式及支付安排難以達成一致意見；
（六） 現有的標準化交易條款難以適應新冠疫情對并購交易的影響，如重大不利變化條款（Material Adverse Change/Material Adverse Effect Clause）；
（七） 交易時間安排的不確定性激增。
二、交割中的交易
對于已經簽署交易文件、尚未交割的并購交易，新冠疫情造成的不利影響更為明顯，通常表現為交易雙方對于交易的推進或終止發生爭議，即：交易一方希望終止或解除協議，停止交割，而交易另一方希望繼續按計劃推進交割。
常見的并購交易文件中可為一方提供終止或解除協議依據的條款主要包括以下：
（一） 重大不利變化/重大不利影響（MAC/MAE）
“重大不利變化”或“重大不利影響”條款常見于并購交易文件，通常指若發生任何情形阻止或實質延誤、干擾、妨害或阻礙交易的完成，或標的公司履行交易文件項下義務，一方或雙方有權終止/并購協議。
新冠疫情爆發之后，大量的 并購交易雙方在“新冠疫情是否構成重大不利變化/重大不利影響”的問題上僵持不下。同時，也有越來越多的并購交易文件將“雙方充分知曉并確認，新冠疫情不構成該次交易項下的重大不利變化/重大不利影響”的相關表述納入重大不利變化條款。
（二） 先決條件（Condition precedent）
先決條件條款是并購交易文件中的常見條款。大量并購交易文件中約定，若先決條件未能滿足，則協議失效，但買方豁免的除外。
并購交易中常見的先決條件包括：遵守相關的法律法規規定；獲得并購交易所需的全部審批；賣方和/或標的企業不違反交易文件項下的義務。
新冠疫情爆發后，部分交易方希望通過主張新冠疫情導致先決條件不能滿足，從而要求終止交易。
（三） 交易最終完成日（Long Stop Date）
并購交易文件中通常會約定交易最終完成日/期間，一般6-9個月，可能長達12個月。交易若未在交易最終完成日之前完成，則交易終止。但是，新冠疫情的蔓延導致交易推進安排的不確定性激增，雙方無法就交易最終完成日的確定達成一致意見。
（四） 重大違約（Breach of Covenant）
大量的并購交易文件中約定了買方應正常開展日常經營/業務（Ordinary Course of Business）。但是，受到新冠疫情的影響，大量企業采取裁員、關閉門店等做法。現實中，亦有交易雙方就“裁員、關閉門店”是否屬于“正常開展日常經營/業務”發生爭議。
（五） 努力（Endeavors）
交易文件中常常約定賣方應盡最大努力/合理努力/最大合理努力從事經營管理。受到新冠疫情的影響，交易雙方常常就賣方是否符合最大努力/合理努力/最大合理努力的標準相持不下。
（六） 不得無理由反對、附加條件或遲延（Not to be unreasonably withheld, conditioned or delayed
交易文件中常常約定，在交易過渡期間，賣方在從事特定行為前應取得買方的同意。同時，為了平衡雙方利益，交易文件中常常對于買方行使否決權增加限制，即：買方不得無理由反對、附加條件或遲延。
（七） 加強監管審查（Heightened Regulatory review）
另外，各國政府紛紛加強新冠疫情期間外商投資的審批，如歐盟、加拿大、印度等，一系列的政府行為對正在進行的交易也產生不利影響。
三、挽救新冠疫情影響的交易
（一）BP與Exxonmobil的不同做法
以石油行業巨頭BP與Hilcorp的價值56億美元的交易為例，新冠疫情爆發后，Hilcorp作為買方無法按照原有的交易安排完成交易。BP經過商業考量及利弊權衡，改變原有的交易條款，對于對價的支付和期限進行了更加靈活的商業安排，包括：（1）對Hilcorp支付40億美元的期限及方式予以寬限、在交割之后短期內買賣雙方進行現金流共享安排；（2）BP向Hilcorp提供有息的賣方融資；（3）增加了部分對價在Earn-out安排下的比例。
Exxonmobil，另一家石油行業巨頭，面對買家基于不可抗力提出的延期支付交易價款的要求，則采取了強硬的訴訟手段，要求賣方按約支付價款，理由是：“衛生事件不是延遲支付價款的理由，在合約中沒有這樣的安排。”
（二）Not to be unreasonably withheld, conditioned or delayed案例的解決
在另一則實務案例中，賣方希望在過渡期內向銀行貸款5億美元。按照并購交易文件的約定，賣方此舉應獲得買方的同意，但買方不得無理由反對、附加條件或遲延。最終，雙方達成一致意見，若雙方能在30日之內協商確定解決方案，則雙方可修改原交易文件，推動并購交易繼續進行。
（三）Ordinary course of business案例的解決
在紐約私募基金 Sycamore Partners擬收購維密的案例中，由于疫情影響，維密從 3 月中旬開始關掉了所有門店，這讓本來就持續虧損的維密更加雪上加霜。交易雙方關于維密關閉門店和裁員的行為是否屬于“正常開展日常經營/業務”（Ordinary course of business）的行為發生爭議。目前，交易雙方達成一致意見，終止交易。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協并購重組業務研究委員會
執筆：方荔 北京金誠同達（上海）律師事務所律師
滬公網安備 31010402007129號
