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前言
2011上海域名論壇是第一次由法律界、司法界和學術界就域名及其相關法律問題一起面對面進行探討、尋找共識。同時，域名業界與法律界、學術界以及媒體進行了務實的對話。2011上海域名論壇的召開有助我國域名的健康有序發展。本文是筆者根據域名論壇的專家學者之發言，結合自身的理解整理而成。
一、域名的本質
域名到底是什么，這是一個各方學者爭論了10余年而未能達成一致認識的問題。我們對域名的法律定位，會直接影響到我們理解和適用域名爭議解決機制。2011上海域名論壇召開可以說澄清了域名的本質。與會專家學者一致否認了“域名權”的存在。否定的理由是權利法定，目前來說，在知識產權法體系中找不到“域名權”的法律依據。而根據陶鑫良教授的解釋，所謂的域名糾紛是傳統的商業標識權利，包括商標權、商號權、知名商品特有名稱包裝權、企業名稱權、地理標識權等在網絡環境中的反映，并不是“域名權”的糾紛。
與會專家學者否定了“域名權”的存在，并不意味著域名在任何情況下都不受法律保護。商業標志獲得各國法律保護的來源無非兩種途徑，其一是商業標志履行法定注冊或者登記程序后獲得法律保護，例如注冊商標及其注冊商標權。其二是商業標志經直接或者間接使用或者宣傳產生了商譽而依法得到法律保護，例如知名的未注冊商標、商號、域名等，法律保護的其實就是凝聚在這類商業標志上的商譽。我國目前的法律雖然沒有認可域名經注冊或登記即可獲得法律保護，但是如果具有獨特性、獨創性的域名經過使用或者宣傳產生了知名度和美譽度，是可以把它作為一種民事權益來保護的。也即是通過使用獲得法律保護的合法權益。
總而言之，域名本質上其實就是一個尋址工具，但是這并不影響域名在滿足一定條件的基礎上上升為我們法律所保護的權利。
二、域名爭議解決機制的法律屬性
關于域名爭議解決機制的法律屬性，與會專家學者的一致觀點是域名爭議解決機制既不是法院訴訟也不是仲裁，而是一種特定的調解。
與會專家學者不認為域名爭議解決機制屬于法院訴訟或者仲裁的理由主要有兩點。首先，域名爭議解決機構從性質上將既不是仲裁機關也不是司法機關，它實際上是民間組織。其次，盡管域名爭議解決機構以裁決形式作出決定，但其法律性質跟一般意義上的仲裁裁決和法院判決不同。根據CNDRP的規定，如果域名裁決后一定期限內當事人未就同一爭議域名的歸屬訴諸于司法程序，則域名注冊商應依裁決轉移或撤銷爭議域名。若被投訴人自裁決公布之日起10日內提供有效證據證明有管轄權的司法機關或者仲裁機構已經受理相關爭議的，爭議解決機構的裁決則要暫停執行，等待法院的判決結果。如果法院最終判決結果與域名爭議解決機構所做出的裁決不一致，域名注冊商應當以法院判決為準。這樣說來，域名爭議解決機構的裁決必須服從于人民法院或者仲裁機構發生法律效力的裁判，其法律效力等級是比較低的。從這兩點上看，域名爭議解決機制既不是訴訟也不是仲裁。
與會專家學者認為域名爭議解決機制是一種特定的調解，是基于域名爭議解決機制與傳統的調解有很大的相似之處，但又有自身鮮明的特征。域名爭議解決機制實質上也是爭議雙方通過域名爭議解決機構指定專家作為第三者，以《中國互聯網域名爭議解決辦法》及《中國互聯網絡信息中心域名爭議解決辦法程序規則》作為依據，進行居中裁決，在這點上，域名爭議解決機制與調解存在很大的相似性。但是與傳統之調解不同的是，域名爭議解決機制并不需要爭議雙方最終自愿達成協議，其裁決結果的執行是強制性的，并不依賴于當事人的自我約束。
實際上，域名爭議解決機制是一種域名糾紛前的約定，在域名注冊人與域名注冊商達成協議的時候，域名與在先民事權益的沖突糾紛還沒有產生，但是一旦糾紛產生了，域名注冊人必須要按照注冊協議約定，將該域名爭議交由域名爭議解決機構裁決。實際上，域名注冊人與域名注冊商之間的域名注冊協議賦予了域名主管機構在一定條件下可以依照約定撤銷域名注冊人的域名或者轉移域名注冊人的域名的權力。
三、域名爭議解決機制與域名司法程序之間的協調問題
按照域名爭議解決辦法的規定，只要在裁決期間或者裁決后，任何一方向法院提起訴訟，專家裁決都暫不生效。理論上被投訴人可以在域名爭議解決專家做出裁決之前直接向有權法院提起訴訟。但是從目前的司法實踐來看，在域名調解專家還沒有做出裁決的情況下，被投訴人向法院提起訴訟的，法院將不予受理或者是裁定駁回起訴。法院這樣做的理由有兩點，一是目前的域名爭議解決機構處理域名爭議的效率是比較高的，大部分域名糾紛也都是在這個階段解決了。如果允許被投訴人在投訴人已經啟動域名爭議解決程序但還沒有裁定結論的情況下向法院提起訴訟，就等于是把運行良好的域名爭議解決機制給架空了。二是原告起訴時，爭議域名的注冊人仍然是原告，在沒有經過法定程序變更、撤銷其注冊人身份之前，原告仍然是域名持有人，在原告仍然掌控域名的情況下，原告起訴確認其名下的域名的權益是缺乏法律依據的。這是域名爭議解決機制管轄與司法程序管轄之間的協調。
通常而言，域名爭議解決專家做出裁定之后，對于投訴人、被投訴人而言還有一個司法救濟程序。由于域名爭議解決機制既不是訴訟也不是仲裁，司法救濟程序并不是對專家裁決的司法審查。當事人一方可能提出如下三種訴訟請求：一、民事權屬糾紛，即域名注冊人主張其通過合法的注冊和使用，已經產生了某種權益，他認為爭議域名理當屬于他；二、侵權糾紛，即權利人起訴被投訴人侵犯其商標權、商號權等；三、確認不侵權之訴，域名爭議解決專家裁定轉移域名，被投訴人不服裁決，到法院請求確認不侵權。這里有一個問題，若是法院做出不侵權的判決，而域名爭議解決專家裁決又應該構成轉移，那該如何協調？域名專家學者的觀點是域名爭議解決專家裁決應當服從法院判決。
四、域名爭議解決與確認不侵權之訴
確認不侵權訴訟在2008年最高院的《民事案由規定》當中有著明確規定，它是指行為人在接到知識產權權利人發出侵權警告之后，為了使自己與不特定人之間的權利義務關系處于明確狀態，而向法院請求確定行為人的行為不構成侵權的一類民事訴訟。根據目前的司法實踐和這類案件的特點，一般認為確認不侵權訴訟需要具備這樣三個方面的條件：第一、當事人受到了知識產權權利人指控其侵權的警告，而他不認為自己的行為構成侵權；第二、知識產權權利人未向有權處理該糾紛的人民法院或者行政管理部門投訴；換句話說，就是權利人沒有向有權部門提起爭議的解決；第三、由于權利人未向有權部門投訴，可能會對被警告人的權益造成損害，這種損害可能會使得他的權利處于不穩定狀態，或者受到某種威脅。
在域名爭議解決中，當投訴人向域名爭議解決機構提起投訴時，對于被投訴人而言，他就受到了知識產權權利人的侵權警告。投訴人向域名爭議解決機構申請裁決，由于該裁決并沒有產生仲裁法、訴訟法的法律效力，所以當被投訴人不服該域名裁決時，可以認為權利人未向有權部門投訴，也即符合了確認不侵權之訴的第二個要件。如果被投訴人不服域名裁決，認為自己注冊或者使用域名的行為并沒有侵犯知識產權權利人的合法權益，可以向有權法院提起域名確認不侵權之訴。
根據最高法院關于審理域名侵權案的相關解釋和規定，對于域名侵權的案件要看它侵犯了哪一類的法律關系，然后再根據行為的特征去適用商標法或者反不正當競爭法。那么，原告注冊和使用爭議域名究竟是屬于商標侵權還是屬于不正當競爭的行為呢？對于這個問題與會專家存有不一致的觀點，陳惠珍法官認為原告注冊和使用爭議域名的行為不屬于侵權商標權的行為，原告的行為不屬于商標法上列明的九種商標侵權行為類別。它本質上是違背商業道德，違反誠信原則來注冊了一個跟別人的字號、馳名商標翻譯相同的，和商標相同的域名近似的域名，沒有合理理由，構成不正當競爭。
商建剛律師對此持有不同的觀點，他認為，不正當競爭行為的認定,通常以存在經營相同或者類似商品的經營者之間的競爭關系為前提，在絕大多數情況下，原告（域名注冊人）與被告（也即知識產權權利人）之間從事的業務不同、經營范圍不同，并沒有形成競爭關系。況且，根據《反不正當競爭法》第二條第二款之規定：本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。這里面“違反本法規定”應當解釋為僅指違反《反不正當競爭法》第二章的規定。如此說來，原告注冊爭議域名的行為并不屬于《反不正當競爭法》規定的行為，認定構成不正當競爭是不合理的。
五、在先權益的范圍問題
UDRP規定投訴人僅僅可以商品商標或服務商標作為在先權益提起投訴。與UDRP規則不同的是，我們CNDRP規則中，投訴人享有在先民事權益的名稱或者標志的范圍非常廣泛，包括但不限于商標、商號、姓名、名稱、域名。UDRP規定投訴人僅僅可以商品商標或服務商標作為在先權益提起投訴。對于我國將域名爭議解決中的在先民事權利由國際上通行的商標權擴大到包括姓名權、名稱權在內范圍的做法，與會的羅東川法官認為，我國可以借鑒和參考國際上的做法，但是也需要從我國的實際情況來考慮問題，僅僅用商標權不足以遏制或者阻止盛行的域名搶注行為，擴大投訴人的在先權益范圍對于規范網絡域名注冊和使用的秩序還是有積極意義的。另外，羅東川法官還認為，對于民事權益的理解不應局限于法律法規中明確列舉出來的類別，而應作一個開放的理解。
六、混淆性的認定標準問題
關于混淆性認定一直以來存在一種爭論，即是采用一種純文字的比較方式，還是采用一種綜合因素的比較方式。所謂純文字的比較方式是指僅僅考察爭議域名與投訴人的商標、商號等在外觀上、在發聲上或意思顯示上有混淆性相似的情況，僅把域名和相關商標進行比較，而不考慮其他任何情況。所謂的綜合比較是指在認定爭議域名與投訴人權利標識是否構成混淆性相似或者相同時，所有與投訴人商業標識相關的因素都應當被考慮進來，這些因素包括但不限于網站內容、商品被使用的領域、產品的類別、商品或服務的性質、它們的最終使用者、它們的使用方式及商品或服務之間是否存在競爭的情形、商標所注冊的類別等。目前的域名爭議裁決實踐是基本支持采用純文字的比較方式作為認定混淆性的標準的。
但是2011上海域名論壇中商建剛律師對此持有不同看法，他認為，如果采用純文字的比較方式的話，混淆問題在域名爭議解決機制中根本無需討論，因為投訴人能夠提起投訴肯定是認為爭議域名與其在先商業標識相同或者是相似，無非是在權利人商業標識上做些小的改動。商建剛律師引用了最高法院判決的法國鱷魚訴新加坡鱷魚案，最高院這個案例對于混淆作了一個全新的界定，即混淆性相似。他認為，所謂的混淆性相似是指造成混淆了才認定它相似，它實際上是根據造成混淆的實際效果來判斷是否構成混淆；通常而言，我們是輸入一個域名，進入該域名指向的網站，看看是不是我們需要的內容才決定要不要從事一項交易。在他看來，一個賣鞋子的網站怎么可能和一個銀行網站造成混淆，真正會造成混淆的是那些所謂的釣魚網站。
七、“惡意”要件的存廢問題
陶鑫良教授在2011域名論壇上提出了廢除現行《域名爭議解決辦法》中“惡意”要件的觀點，主張現行域名爭議解決的“相同或混淆性近似”、“無合法權益”、“具有惡意”的“三要件”并非必要；而“相同或混淆性近似”、“無合法權益”的“二要件”就足夠滿足域名爭議解決的法律需求。理由主要是域名爭議解決機制只是涉及爭議域名的歸屬之爭，毫不涉及其間可能發生的民事侵權賠償責任（其間可能發生的民事侵權賠償責任當事人可以依法另行提起訴訟或者仲裁等），而“具有惡意”是針對民事侵權行為之經濟賠償的衡量要件。既然域名爭議解決機制不涉及賠償問題，那么在僅僅解決爭議域名之歸屬的域名爭議解決程序中，考慮“相同或混淆性近似”和“無合法權益”這兩個要件完全可以滿足了，無需考慮“惡意”要件。
這一觀點也得到了與會學者唐廣良的贊同。他認為，“惡意”要求已經成為可有可無的“條件”，專家組的工作不是審查投訴人是否提供了能夠證明“惡意”的證據，而是審理被投訴人是否提供了足以否定“惡意”的證據，或者足以證明“善意”的證據。實際上，只要投訴人有“在先權利”，而被投訴人又沒有“權利或合法利益”，就應當支持投訴人的請求。實踐中，僅僅因為被投訴的域名注冊與使用“沒有惡意”而駁回投訴人投訴的案件已越來越少。
但是羅東川法官對于上述觀點持有不同看法。他認為，域名爭議解決是一種類似于權利歸屬糾紛的審理，這跟民事侵權糾紛不同。在民事侵權糾紛中過錯要件是必不可少的，但是在域名爭議解決中是否需要刪除“惡意”要件這還需要認真研究。與會的律師代表于國富、商建剛等對上述觀點也表示出不同的意見，認為“惡意”要件還是有其存在的必要性。與會專家學者對這一問題并未達成一致意見。●
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