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引言：在“一國兩制”制度框架與CEPA（Closer Economic Partnership Arrangement，即《關于建立更緊密經貿關系的安排》）深化實施的雙重背景下，自《粵港澳大灣區發展規劃綱要》公布以來，內地與香港的公司治理體系正經歷前所未有的制度交互。作為企業治理核心的董事制度，兩地因法律傳統（大陸法系與普通法系）、監管范式（行政主導與市場自律）及文化語境（家長式治理與契約型治理）的深層差異，形成了獨具特色的制度景觀。這種制度張力不僅凸顯《中華人民共和國公司法》與香港《公司條例》（香港法例第622章）的規范鴻溝，更暴露出跨法域治理實踐中的系統性挑戰。
在跨境投資過程中，中資企業往往會設立香港子公司作為中間層公司并委任內地公司的高管兼任香港子公司的董事。因此，對于擔任香港子公司的內地董事而言，需要跳出內地公司法的制度框架，理解香港法項下的董事義務和責任規范，從而盡最大可能避免履職風險。本文旨在通過對內地與香港公司董事的履職規范進行分析對比，為擔任中資企業香港子公司董事職位的高管人士提供履職規范建議。[注1]
目 錄
一、任職
(一) 任職資格
(二) 任職與卸任
二、職權范圍
(一) 內地董事的職權范圍
(二) 香港董事的職權范圍
三、幕后董事
(一) 香港立法中的“幕后董事”
(二) 新《公司法》增加對“影子董事”的規制
(三) 香港“幕后董事”與內地“影子董事”的對比
四、結語
一、任職
(一) 任職資格
《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）規定的董事任職資格與香港《公司條例》項下的董事任職資格主要存在以下不同：
由上表對比可以發現，香港私人公司的董事與內地有限公司的董事的任職資格要求差別不大，內地公司委派至香港子公司的董事如果符合上表中列明的條件，即能滿足香港董事的任職要求。需要注意的是，盡管《公司條例》第457條規定香港公司可以設置法人董事，但其后半句同時規定了“私人公司至少需有一名自然人董事”，因此香港子公司并不能通過設置法人董事完全規避自然人的董事的履職責任。
(二) 任職與卸任
在董事任職和卸任方式方面，內地董事和香港董事主要存在如下不同：
與內地董事任期每一屆不超過3年不同，香港公司法并未對董事任期進行限制，但《公司條例》第534條對于董事長期受雇進行了限制——要求未經成員批準，董事于公司受雇的保證年期[注4]不得超過3年。
除此之外，需要注意的是，如果章程細則無特殊約定，私人股份有限公司默認適用《章程范本》第24條中關于董事輪換的規定（當然章程細則可以對此做出調整），則公司需要按照《章程范本》第24條規定的董事輪換機制，每年進行三分之一輪換，否則在該等董事到期失去董事資格后，公司可能不再具有董事決議的法定人數，進而導致董事會決議效力存在問題（盡管根據《公司條例》第461條的規定，未進行輪換仍然留任的董事作出的董事會決議可能仍然具有法定效力）。
二、職權范圍
(一) 內地董事的職權范圍
從立法方式而言，內地《公司法》第六十七條采取了列舉式以規定董事會的十項法定職權，具體包括：（一）召集股東會會議，并向股東會報告工作；（二）執行股東會的決議；（三）決定公司的經營計劃和投資方案；（四）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（五）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券的方案；（六）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；（七）決定公司內部管理機構的設置；（八）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；（九）制定公司的基本管理制度；（十）公司章程規定或者股東會授予的其他職權。
在目前既定的法律框架下，董事會的職權來源于法律規定和章程中股東會的授權。董事會職權法定、不得僭越，這體現在董事會不得超出法律規定和章程約定行使職權；相應地，如無法律明確規定，股東會亦不得插足行使本應屬于董事會的法定職權。
從董事會的功能角度而言，內地公司的董事會是公司的執行機關（負責執行股東會的各項決議）、經營決策機構（有權決定經營計劃和方案）以及監督機構（非執行董事）。雖然《公司法》第五十九條和第六十七條中采取了法定列舉模式規定股東會和董事會職權，并未規定法律和章程規定之外的剩余權力屬于誰，但結合內地《公司法》的立法傳統和《公司法》第六十七條第（十）款規定的剩余董事會職權需要股東會授權，筆者認為，在目前《公司法》項下，內地公司的剩余權力應歸屬于股東會。因此，內地董事的職權是較為限縮的，董事履職的范圍僅限于《公司法》的列舉和股東會另行授權的范圍。
(二) 香港董事的職權范圍
與內地《公司法》相同的是，根據John Shaw and Sons （Salford） Ltd v Shaw [2935] 2KB113案例，香港公司的董事會也享有章程細則明確規定的職權，并且該等職權不得僭越。
與內地《公司法》不同的是，香港《公司條例》采用了董事會中心主義——香港公司的董事會相較于內地公司的董事會而言，可以享有更大范圍的職權，即除《公司條例》及章程細則明確規定由股東會行使的職權外，公司的一切權力均由董事會行使。成員大會保留的法定職權分散在《公司條例》（香港法例第622章）和《公司（清盤及雜項條文）條例》（香港法例第32章）的各項條文以及普通法判例中，包括：
1.修改公司章程細則（《公司條例》s.88-90）；
2.修改公司名稱（《公司條例》s.107）；
3.公司減資回購（《公司條例》s.211 & s.258）；
4.公司合并（《公司條例》s.680-s.681）；
5.批準公司給予財務資助（《公司條例》s.284）；
6.委托或罷免審計師（《公司條例》s.396 & 400）等。
根據Hong Kong Institute of Directors出具的《董事指引》，董事會的職權體現在三個方面：（一）決定公司策略目標和政策，（二）任命公司最高管理層，和（三）監管工作進度以達到目標和執行公司政策的情況。
除此之外，香港董事還因其享有的管理職權而享有代表公司的權利。根據《公司條例》第114條，“除第119條另有規定外，為惠及真誠地與公司交易的人，如該公司的董事有權使該公司受約束，或有權授權其他人使該公司受約束，該權力須視為不受該公司的任何有關文件下的任何限制所規限”。即使超出實際權限（第三方善意且不知情時適用“表面權限”原則），董事的合法行為對公司具有約束力。例如，香港高等法院案例Houghton & Co v Nothard, Lowe & Wills確立了董事在通常業務范圍內的代表權。如董事以公司名義簽署合同（如租賃、采購協議），即使合同金額較大，只要屬于“通常業務范圍”（Ordinary Course of Business），即對公司有約束力（案例 Freeman & Lockyer v Buckhurst Park Properties [1964] 2 QB 480）。
當然，筆者注意到，實務中，一些企業會將內地公司章程經過簡單修改后直接適用于其香港公司，這樣做除了有可能造成企業在兩地決策管理方面的混亂，也有可能造成公司簽署合同和內部決策機制的混淆，進而影響公司對外簽署合同的效力或發生董事越權代表行為（但相應后果由公司承擔）的情形。
因此，內地企業在設立香港子公司時，首先需要了解香港公司通常的內部決策機制如何設置，聘用專業律師起草章程細則等內部文件，從而確保治理結構的合規性；對于任職香港公司董事的內地人士而言，履職時需要特別注意章程細則中授予董事會/董事的職權范圍，不可想當然地認為享有廣泛的職權而作出越權行為（對于善意相對方而言行為有效），發生賠償責任的風險。
三、幕后董事
在境外投資實踐操作中，香港SPV經常被設立以滿足特定需求或目的，如資金流動、稅務籌劃。為加強對香港SPV的把控，許多中國企業建立了不成文的 “幕后董事”（或稱“影子董事”）制度，即委派的董事僅為名義董事，要求該董事在公司日常經營和重大決策過程中向其他特定人士匯報，聽從特定人士的意見和指示。可以看出，幕后董事雖不“顯山露水”，但間接地行使了董事的職權，在這種“垂簾聽政”制度下會對公司經營管理產生實質性影響，而名義董事僅為代替幕后董事執行公司事務的“木偶”。
那么，幕后董事是否是公司董事？幕后董事是否可以因躲在幕后不為人知而免于承擔責任和義務？內地立法中是否有類似制度安排？[注5]
(一) 香港立法中的“幕后董事”
1.什么是“幕后董事”
在立法層面上，“幕后董事”的概念起源于英國。根據英國1980年《公司法》，“幕后董事”主要是指公司董事習慣于按照其指示或指令行事的人，其應被視為董事，但以專業身份提供意見者除外。[注6]其后，Re Hydrodam （Corby） Ltd[注7]一案（以下簡稱“Re Hydrodam案”）是第一個對如何認定“幕后董事”進行分析的案例，奠定了對該問題最基本的審判思路。隨著后續諸多案例的積累，幕后董事制度逐漸發展、演變并走向成熟。
承襲相同的法律傳統或因殖民地遺留法律傳統的影響，香港《公司條例》也規定了幕后董事制度，且內容基本與英國法一致。根據香港《公司條例》s. 2，“董事（director）包括擔任董事職位的人（不論該人是以何職稱擔任該職位） ”，“幕后董事”是指，就法人團體而言，該法人團體的一眾董事或過半數董事慣于按照其指示或指令（不包括以專業身份提供的意見）行事的人。幕后董事雖然未被登記為公司的董事，但仍然基于幕后董事在公司中發揮的作用和實際行使的職權被承認為“幕后董事”。
在司法實踐中，Cyberworks Audio Video Technology Ltd v Mei Ah （HK） Co Ltd[注8]一案的大法官同樣援引Re Hydrodam案中的審判思路，認為如要認定某人為幕后董事，必須指控并證明：（1） 誰是公司董事，是法律上的董事還是事實上的董事；（2） 該人單獨或與他人一起指示或指導董事們如何在公司的特定業務領域內行事；（3） 董事們（或其中多數董事）聽從該等指揮；（4）董事們習慣于聽從這些指揮而行為，即董事會或者其多數成員完全按照指示行事，不會行使任何自主決定權或判斷權。
整體結合上述法條規定及案件裁判思路，筆者認為，香港法下的幕后董事主要有如下特點：
(1) 不具備認定合法董事身份所依賴的外部形式要件。幕后董事既未依法經股東或股東會的選舉、委派或任命獲得合法授權，也未依法向公司登記機關進行備案與公示從而獲得公示公信效力。
(2) 隱于幕后，不顯名。幕后董事不出席董事會參與決策，不直接簽署或核準公司的決策或文件，也不以董事名義代表公司從事商務活動。
(3) 對傀儡董事作出指示或命令。通過指示傀儡董事執行公司事務間接行使（而非自己直接行使）合法董事所具備的職權。
(4) 傀儡董事通常具備服從性。從結果論角度看，幕后董事的大部分指示、指令都得以執行。
(5) 傀儡董事通常具備習慣性。經常習慣于聽從幕后董事的指示或指令行事。
(6) 排除執業律師、會計師、審計師等具備中介服務機構從業人員屬性的專業人士的特殊情況，如前述專業人士提出的建議、意見還受限于公司內部董事會等機構自身判斷才能予以采納，則該等專業人員不屬于影子董事。
2.幕后董事承擔的義務
根據《公司條例》s.3（2），責任人的范圍除可包括任職董事外，亦延伸至幕后董事。因此，舉例而言，如果香港子公司（例如一家銀行）發生違規對外借貸的情形，但實際上違規對外借貸行為是基于母公司/母公司的董事的命令，則該等對子公司事項擁有實際決定權利的母公司/母公司的董事亦有可能需要對此事承擔責任。
《公司條例》s.465規定了，公司董事應以合理水平的謹慎、技巧及努力行事。其中，s.465第（5）款規定，幕后董事同樣適用該條款。《公司條例》s.473規定了公司對涉及疏忽、失責、失職或違反信托的董事行為的追認。其中，s.473第（5）款規定，就s.473而言，幕后董事須視為董事。此外，《公司條例》的部分其他條款[注9]也規定該條款提及的“董事”包括“幕后董事”或適用于幕后董事。
《公司條例》所明確規定的幕后董事需要承擔責任的情形包括：（1） 《公司條例》662條規定的未在法定期限內將周年申報表交付處長登記的相關責任；（2） 《公司條例》641條及648條項下規定的未按約定備存董事登記冊和公司秘書登記冊的相關責任; （3） 成為《公司（清盤及雜項條文）條例》第168C至168T條項下被施加取消資格令的對象等。
盡管《公司條例》將幕后董事與董事進行了區別定義，筆者認為，幕后董事也像董事一樣對公司負有信義義務，應以合理水平的謹慎、技巧及努力行事，如違反相關義務導致公司或其股東遭受損失的，幕后董事也應承擔相應的賠償責任。但幕后董事對公司負有的信義義務的程度與一般董事對公司的信義義務可能不在一個程度。在Ultraframe （UK） Ltd v Fielding [2006] FSR 17, Lewison J法官指出，“…幕后董事并未同意就與公司關聯的事項上如此行事。幕后董事指使的董事本身對公司負有信義義務，且幕后董事符合幕后董事的定義的前提是公司的信托人慣于聽從其指示或指令行事…”但“幕后董事給出的指令可能是對于公司的利益有害的。如果與公司沒有直接關系的人且慣于給出對于公司利益有害的指令要對公司去承擔duty of loyalty（忠實義務）是奇怪的”。類似地，在前文提到的Cyberworks Audio Video Technology Ltd v Mei Ah （HK） Co Ltd一案中，大法官也提出，幕后董事不必然對公司全部經營活動承擔信義義務，但至少應在他指示或指使的范圍內承擔。
(二) 新《公司法》增加對“影子董事”的規制
1.什么是“影子董事”
新《公司法》實施前，我國在立法、司法解釋層面均不存在“影子董事”的相關規定，制定法層面的缺位導致立法與實踐的脫節。在我國的公司治理實踐中，有相當一部分公司的控股股東、實際控制人通過行使表決權、協議關系或其他安排控制、影響董事會，使得董事成為“名義董事”，董事會成為控股股東、實際控制人的傀儡。當發生損害中小股東、公司債權人利益的情況時，受害者可以依據法律追究名義董事的責任，但名義董事背后真正的操盤手——影子董事確因無法可依而不被追責。
為解決上述類似問題，新《公司法》首次對影子董事的范圍和法律責任作出規定。根據新《公司法》第一百八十條第三款，公司的控股股東、實際控制人（以下將控股股東和實際控制人合稱為“雙控人”）不擔任公司董事但實際執行公司事務的，適用前兩款規定。根據新《公司法》第一百九十二條，公司的控股股東[注10]、實際控制人[注11]指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。
拆解上述條文，我國對“影子董事”的認定較為簡單：（1）主體方面，指示人即雙控人；（2）行為方面，指示人對被指示人（董事、高級管理人員）實施了指示行為；（3）結果方面，對公司或股東利益造成了損害；（4）相關性方面，指示行為與損害結果具有因果關系。
2.影子董事承擔的責任
邏輯上，第一百九十二條規定的影子董事規則實際上是在雙控人規則和董事規則兩個體系間建立了通道。即，在滿足特定條件的情況下，依據董事責任體系對雙控人進行規制。
落實到具體的責任承擔方式上，第一百九十二條的行文沿用了共同侵權的邏輯。《民法典》第一千一百六十九條規定，教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。當雙控人的指示行為對公司或股東的利益造成損害時，雙控人與董事、高級管理人員承擔連帶責任，表明雙控人與受操縱的董事、高級管理人員在具有共同意思聯絡的情況下實施了共同侵權行為，二者應承擔連帶責任，歸責的理論基礎是共同侵權。[注12]
(三) 香港“幕后董事”與內地“影子董事”的對比
由于香港法律制度沿自普通法體系，而內地法律制度受大陸法系影響深遠，二者對同一法律問題進行規制的底層邏輯和思路不可避免地出現分野。通過比對香港《公司條例》對“幕后董事”和內地新《公司法》對“影子董事”的相關規定，筆者發現，二者主要存在以下區別：
形成上述區別的根本在于香港法律將幕后董事作為一類特殊的董事歸入公司治理結構中，賦予其董事的忠實勤勉義務，受《公司條例》等法律法規規制，通過董事的一系列責任督促幕后董事不得濫用身份和權利損害公司或股東利益。本質上，是一種事先預防的規制路徑。而新《公司法》雖然增加了對影子董事的相關規定，但并未直接認可其董事身份，更沒有賦予其公司法意義上的特殊信義義務，因此，也就無法通過該法定義務約束影子董事僭越法定職權、違法行權的行為。只有當其行為對公司或股東的利益造成損害之時，將其視為一種特殊的侵權責任類型，通過侵權法意義上的損害賠償制度追究其賠償責任。本質上，還是遵從大陸法系的慣性思維，選擇了大陸法系民商合一體系中的侵權責任法路徑，是一種事后救濟。
從全球視野來看，公司治理正在經歷深刻變革。從過去單純追求“形式合規”，到現在逐步邁向“實質追責”，許多國家和地區的監管與法律開始日漸注重穿透式審查，讓實際操控者承擔應有的責任，以維護公平公正的市場秩序。實操中，幕后董事或影子董事制度確實有利于加強對公司的控制，尤其是對股權結構層級多、橫跨多行業和司法區域的集團公司而言，能夠提高控制力度和控制效率。但也正因如此，幕后董事或影子董事制度給公司的規范治理、公司及其他股東利益的保護、債權人的債權實現造成了諸多挑戰與困難。
為有效規制幕后董事的行權行為、保護公司及其股東的合法權益，新《公司法》及香港《公司條例》都通過立法予以規制，尤其是香港法下，直接賦予幕后董事如董事一般的義務與責任。對此，筆者建議，在出海設立香港子公司的過程中，企業應充分考慮香港與大陸法律和商業環境的差異，注意合理把握對子公司董事的“適當支配與管理”和“實質控制與指示”間區別，做好風險管理與隔離，避免不必要的糾紛或爭議。
四、結 語
通過鏡像比較新《公司法》和香港《公司條例》等法律法規，筆者發現，內地董事與香港董事在任職、免職以及職權范圍方面存在較大差異。因此，筆者建議在跨境投資企業中任職香港董事的人士應特別注意章程細則等內部規定對董事職權的有關限制，謹慎履職。同時，跨境投資中的中國企業也應關注幕后董事制度，在日常運營和管理過程中注意母公司與子公司之間的業務和指令隔離，避免承擔不必要之風險。建議跨境投資企業及時聘請具有經驗的律師或顧問團隊，為企業出海之路清掃障礙，保駕護航。
此外，論及董事職權，也必然要論及董事的責任與義務。內地董事與香港董事在承擔義務的范圍和履職標準上存在明顯差異，需得小心處理才能為久久之功。《跨境投資背景下的比較法研究系列之董事風險防控（下篇）》將對此問題進行詳細論述，敬請關注！
注釋及參考文獻
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[1]為免任何疑義：本文分析范圍僅限定在香港《公司條例》項下規定的私人公司及《中華人民共和國公司法》項下的有限責任公司的語境下對董事相關規定的一般性探討，暫不論及其他類型（如香港的公眾公司及內地股份有限公司）對董事的特殊要求。
[2]《公司法》第一百七十八條：有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（二）因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾五年，被宣告緩刑的，自緩刑考驗期滿之日起未逾二年；（三）擔任破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年；（四）擔任因違法被吊銷營業執照、責令關閉的公司、企業的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業被吊銷營業執照、責令關閉之日起未逾三年；（五）個人因所負數額較大債務到期未清償被人民法院列為失信被執行人。違反前款規定選舉、委派董事、監事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監事、高級管理人員在任職期間出現本條第一款所列情形的，公司應當解除其職務。
[3] 根據《公司條例》第八十條：(1)在某有限公司成立為法團時，或在某有限公司根據第820C(1)(a)或(b)條注冊時，為該公司所屬的公司類別而訂明并在當其時有效的章程細則范本，在適用范圍內，即構成該公司的章程細則的部分，適用的方式及范圍猶如該范本已登記為該公司的章程細則一樣。(2)如公司的經登記的章程細則沒有訂明該公司的任何規例，第(1)款適用。(3)如公司的經登記的章程細則訂明該公司的任何規例，只要該公司的章程細則并無將上述章程細則范本排除或變通，第(1)款適用。
[4] 根據《公司條例》第534條(3)款的規定：在本條中，提述董事受雇用的保證年期 (a) 即提述符合以下說明的期間(如有的話) ——(i)在該期間內，有關雇用須在或可在由有關公司提出要求以外的情況下繼續(不論是根據原有合約或依據該合約訂立的新合約)；及(ii)在該期間內，公司不可藉通知而終止雇用，或只可在指明情況下如此終止雇用；(b) (如公司可藉通知而終止雇用)即提述終止雇用需給予的通知期；或(c) (如該項雇用有(a)段所指的期間及(b)段所指的期間)即提述該等期間的總和。
[5] 更深入地，如子公司董事習慣聽從母公司或母公司特定董事的指示行事，母公司或母公司特定董事是否為幕后董事？受限于文章篇幅，本文暫不展開。
[6] Companies Act 1980, Supplemental 63. “…Shadow directors. (1) Subject to subsections (2) and (5) below, a person in accordance with whose directions or instructions the directors of a company are accustomed to act (“a shadow director) shall be treated for the purposes of this Part of Act as a director of the company unless the directors are accustomed so to act by reason only that they do so on advice given by him in a professional capacity…”
[7] Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] 2 BCLC 180.
[8] Cyberworks Audio Video Technology Ltd v Mei Ah (HK) Co Ltd [2021] HKCFI 398.
[9] 例如：s.447 適用于不活動公司的豁免，s.484 董事的公平處事，s.491 貸款、類似貸款及信貸交易，s.516 失去職位時的付款，s.540在交易、安排或合約中的具有相當分量的利害關系及s.545 與兼具董事身份的唯一成員訂立合約等。
[10] 《公司法》第二百六十五條：……（二）控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額超過百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本總額超過百分之五十的股東；出資額或者持有股份的比例雖然低于百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會的決議產生重大影響的股東。
[11] 《公司法》第二百六十五條：……（三）實際控制人，是指通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。
[12] 李建偉：《公司法評注》，法律出版社2024年5月第一版，774頁。
[13] 例如，王瑞賀主編的《中華人民共和國公司法釋義》（2024年出版），認為“指示”是對董事通常的、慣常性的指示，而非一次性指示。董事聽從指示人不是偶然現象，而是習慣于聽從指示人的指示。一次性指示不足以認定為“影子董事”。葛偉軍在《法學雜志》（2024年第5期）發表《中國特色影子董事：新<公司法>第192條評析》，認為“指示”既可以是一次的，也可以是多次的。第192條并未以多次指示或者慣常指示為條件。如果以慣常指示來解讀該條，不僅超出了正常的文義解釋的范疇，而且可能會限制該條的適用。即使一次指示，如果給公司或股東利益造成損害，也足以適用該條。
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